 石树子（石树子）
|
|
|
1 楼：
刑法研究
|
02年08月26日12点45分 |
（一）我国加入WTO的刑事对策
有论者对我国加入WTO后，我国刑法领域面临的新问题、刑事犯罪的新特点以及我国现行刑事政策的不足作了详细的分析，在此基础上提出我国入世后的刑事对策。
论者认为，入世后，我国刑法领域将首先面临以下问题：⑴我国所保护的社会主义社会关系，将不可避免地变得更加复杂，刑法维护经济发展的任务将更加突出；⑵调整社会关系的形式会更加多样化，包括经济的、行政的、司法的，国内的、国际的等等；⑶刑事法律保护经济的方法将更加多样化；⑷“罪刑相适应”的要求将愈发强烈。
与此同时，刑事犯罪将呈现出以下新特点：⑴犯罪客体的内涵不断扩大；⑵犯罪主体日益多样化、国际化、法人化；⑶犯罪手段花样翻新，社会危害不断加剧；⑷从构成犯罪特征上看，自然犯减少，法定犯占绝大多数，要求刑法与其他部门法衔接的程度更为紧密；⑸惩罚犯罪的成本会更高。
对于上述新情况、新问题，我国现行刑事政策显然难以有效应对。究其根源，关键在于我国现行刑事政策在以下几个方面存在严重不足：⑴缺乏坚实的理论体系；⑵缺乏稳定性与连续性；⑶缺乏科学性与法制性；⑷过多使用了刑罚手段；⑸刑法用语明确性不足。
为此，需要调整革新我国现行刑事政策。对于这一问题，学者们研讨热烈，观点同中有异。有学者提出，刑法对策的调整主要反映在犯罪规范与行刑主体上，更新犯罪观，扩大《刑法》保护的主体范围，弥补因加入世界贸易组织而出现的法律缺陷或真空；纯化监狱的行刑主体职能，让监狱摆脱生产经营的压力与困扰轻装上阵，把全部精力投入到执行刑罚的工作中。另有论者则认为，要调整革新我国刑事政策，应当注意抓好以下几个方面的工作：⑴深化基本理论研究，建立我国刑事政策理论新体系；⑵确立有利于被告人原则，强化对犯罪公民的人权保护；⑶微调定罪政策，科学划定犯罪圈；⑷大调刑事处罚政策，革新刑事处罚理念；⑸增设恩赦制度，发挥其刑事政策功能；⑹改革行刑政策，重构我国行刑模式。
（二）WTO与发展我国产业的刑法对策
有论者从以下几个方面对此问题进行了较为深入的研讨：⑴关于WTO规则的法律性与我国诸法的协同应对。对此，论者认为应建立以民商法为主、以刑法为辅作补充，坚持行政调处程序与司法诉讼程序相结合，着眼于效率与公正的法制调整体系。⑵关于WTO规则与我国刑法基本原则的增修。论者提出，面对快速发展的国际社会和我国加入WTO之后可能出现的错综复杂局面，除我国刑法现有的三项基本原则以外，还需尽快增修其他基本原则，即保护原则、国际原则、人尊人权原则。⑶关于WTO与我国反垄断、反倾销和维护知识产权的刑法措施。为应对加入WTO后出现的复杂局势，在刑法措施方面，论者主张，一方面，立法上应当增设以下新罪：垄断罪、非法干预企业经营罪、破坏竞争价格倾销罪；另一方面，修订刑法有关条款，维护我国知识产权利益。
（三）关于贿赂外国公职人员罪
在经济全球化的进程中，国际商业交易中的贿赂犯罪特别是贿赂外国公职人员的犯罪，将是包括中国在内的世界各国共同面临并且是国内刑法难以解决的问题之一。为此，有论者在介绍了国际社会在禁止贿赂外国公职人员犯罪所作的努力以及贿赂外国公职人员犯罪的构成要素之后，详细研究了中国刑法对这种犯罪的对策，并建议：⑴我国刑法设置贿赂外国公职人员罪的立法模式，以通过制定单行刑事法律补充修改刑法，即在刑法分则第八章中增设外国公职人员受贿罪和对外国公职人员行贿罪为宜。⑵在制定单行刑事法律增设贿赂外国公职人员罪时，同时规定对外国公职人员行贿罪和外国公职人员受贿罪。⑶对于“外国公职人员”的范围，按照《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》的规定来确定，既符合国际公约的规定，也符合中国刑法对公职人员的规定。⑷在规定自然人的国际贿赂犯罪的同时，把法人作为国际贿赂犯罪的主体，既符合中国刑法的原则，也符合有关国际公约的精神。⑸对于贿赂外国公职人员罪包括外国公职人员受贿罪设定的法定刑，应以有期徒刑为限，而不应包括无期徒刑和死刑。
（四）关于我国入世后商标权的刑法保护
有论者认为，我国目前对商标权刑法保护力度不够，有着立法上和执法上多方面的原因，归纳起来有以下几个方面：⑴立法不严密；对商标侵权犯罪对象规定的范围窄，不适应需要；对假冒商标犯罪的客观方面的规定过窄。⑵执法不严。⑶地方和部门保护主义。基于此，论者提出了加强商标权刑法保护的对策：⑴进一步完善商标犯罪的刑事立法：A.补充对弛名商标的特殊刑法保护；B.明确对注册服务商标的刑法保护；C.对国际公约中规定的所有商标构成要素进行刑法保护；D.扩大商标侵权犯罪客观方面的范围。⑵严格执法，严厉打击商标侵权犯罪。⑶强化法律监督。具体包括：A.加强行政执法监督；B.加强检察机关的法律监督。
此外，还有论者对“WTO与外汇刑法控制”、“入世引发的若干问题及其刑法对策”作了研讨，并提出了相应的刑事对策。
三、关于我国批准人权两公约中的刑法问题研究
我国政府于1998年10月5日签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，两公约的批准也将逐步提上我国政府的议程。这两个公约的签署和批准，会对我国刑事法治产生深远的影响。此次会议，有10余篇论文从下述几个方面对这一重要课题进行了探讨：
（一）关于两公约对刑法功能的影响
有论者指出，两《公约》的精髓在于，就形式意义而言，《公约》是要求国家对公民权利予以珍视和保障的作为型规定；就实质意义而言，《公约》是一部限制国家权力的不作为性质的约定，因而两《公约》与其说是保障公民权利的公约，毋宁说是制约国家权力的公约。而作为国际条约，两《公约》对包括我国在内的各缔约国无疑具有普遍的指导性和适应性，因而刑法规范对于《公约》中文化规范的认可，实际上就是对《公约》中的保障人权进而制约国家刑罚权的信守和承诺。由此决定，刑法的意义不在于通过制裁和预防犯罪，体现国家的意志，而在于通过设定国家与犯罪人的关系以及其他公民的权利关系，实现国家刑罚权内容的法定化、确定化、规格化，避免国家刑罚权的任意行使。
（二）关于外国刑事判决的效力问题
外国刑事判决的效力问题肇始于刑事管辖权的国际冲突，其实质在于刑事管辖权发生冲突时，一国刑事判决的既判力能否得到他国的承认；就目前世界各国刑法典的规定来看，该问题的解决有两种立法例：法国模式和日本模式；相比较而言，由于承认外国刑事判决的效力与国家主权原则并无冲突，所以法国模式较日本模式更公正、人道和经济，因而代表了解决该问题的国际标准。鉴于我国政府已签署了《公民权利和政治权利国际公约》，所以有论者建议，应及时参照有关国际刑事司法标准，对刑法典第10条之规定予以修改，在相互尊重国家主权原则之基础上彼此承认刑事判决的效力，促进国际刑事司法合作的顺利进行。
（三）我国死刑立法与《公民权利和政治权利国际公约》的协调
有论者指出，从内容来看，《公约》从两个方面对公民生命权作了规定：⑴确认生命权是公民的基本人权。⑵限制和废除死刑的适用，具体包括：一是对死刑适用罪名的限制；二是对死刑适用程序的限制；三是对死刑犯规定了赦免和减刑权；四是对死刑适用对象的限制。作为《公约》的缔约国之一，我国现行刑法对生命权的保护，应当说与《公约》对待生命权的态度基本上是一致的。
但同时也应当看到，我国现行刑法对生命权的保护相对于《公约》的规定而言，还有一定的距离。这种距离不仅体现在对生命的价值评价上，更重要的体现在刑事法律对生命权设置的保护准则上。就刑法对生命权的保护而言，其不足之处主要在于死刑立法存在瑕疵。具体而言主要表现在以下几个方面：⑴死刑适用的范围过于广泛。与《公约》相比，我国刑法典中多达70个的死刑罪名，显然偏多。⑵对孕妇不适用死刑的规定模糊。⑶死刑核准权存在冲突，具体包括两个方面：一是死刑核准权存在矛盾；二是死缓执行规定有待完善。⑷死刑制度存在缺陷，《公约》规定的死刑犯之无条件赦免权、减刑权在我国并没有得到有效的遵行。⑸死刑的适用标准过于灵活。⑹死刑执行存在问题。一是死刑执行中侮辱人犯人格、践踏人犯尊严的现象普遍存在；二是死刑的适用受到一些临时性的或短期的刑事政策的影响。⑺未明确规定灭绝种族罪。
针对上述问题，有论者主张，应当从以下几个方面来完善我国的死刑立法：一是大力削减或废除非暴力犯罪（如经济犯罪或财产犯罪）的死刑；二是规定从应当立案时起至刑罚执行完毕前怀孕的妇女，均不得执行死刑；三是将死刑的核准权收归最高人民法院；四是设立死刑犯的减刑或赦免制度；五是制定统一、明确的死刑案件量刑指南；六是设定灭绝种族罪。除此之外，还可以完善死刑执行方式（如对死刑犯执行死刑，应当采用文明的、人道的方式，不得有侮辱人格、践踏尊严的行为），改进死刑适用程序，减少刑事政策对死刑适用的影响等等，以保护公民生命权。
（四）我国刑法的人权保障与《两权公约》的接轨
有论者提出，从总体上看，我国刑法有关人权保障的很多规定，例如，我国现行刑法规定的罪刑法定原则，未成年人犯罪从宽处罚原则，等等，都与“两权公约”的规定相符合。但也应当看到，我国刑法对于人权的保障并非尽善尽美，离“两权公约”的要求还有差距，这突出表现在：⑴我国现行刑法将侵犯公民人身权利罪置于分则第四章，位于危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪之后，与《公约》的精神不协调，与国际趋势相左。⑵在法律解释方面，有些司法解释不恰当地使用扩张解释权，将法律没有明文规定的内容解释到刑法之中，从而使对这些行为的处理有违《公民权利和政治权利国际公约》第16条第1款规定的罪刑法定原则。⑶我国劳动教养制度明显违背《两权公约》准则，属于联合国所禁止的强迫劳动之列。⑷侵犯人身权利的国际犯罪在我国现行刑法中尚付阙如。
针对上述差距，论者建议，在以后的刑法修订中，应当从以下几个方面完善我国人权保障的刑事立法：⑴将侵犯公民人身权利罪置于分则首章，以彰显我国刑法在新时代的价值取向。⑵适应《两权公约》准则，或者取消劳动教养制度，或者在未来修改刑事立法时将劳动教养作为保安措施，规定于刑法之中，明确规定适用对象和条件，以使这种措施的适用规范化、制度化、合理化、公开化。⑶严格限制司法解释范围，禁止司法解释侵入立法领域。⑷增设我国刑法尚未确认的国际犯罪，例如，《两权公约》所规定的灭绝种族罪、种族隔离罪、强迫役使罪、贩奴罪以及其他公约所确认的海盗罪等，一方面向国际社会表明我国同严重国际罪行作斗争、维护世界和平与安全的原则立场，另一方面，切实保证普遍管辖原则的贯彻施行。
此外，还有论者对国际人权公约中的劳动权在我国刑法中的保护以及沉默权等问题作了研讨。
四、关于祖国统一方面的刑法问题
提交会议的论文中，有10余篇对祖国统一中的刑法理论问题进行了较为全面、系统的研讨。主要涉及以下几个方面：
（一）关于我国区际刑事管辖权冲突问题
⒈关于我国区际刑事管辖权冲突的一般问题
关于我国内地与特别行政区刑事司法管辖的冲突原因，有论者认为，不同法律制度的并存是冲突产生的根本原因；独立的法律地位是冲突产生的现实原因；不同法律文化的影响是冲突产生的深层原因。
关于内地与港澳台地区管辖冲突的互涉案件，有学者认为，按是否产生冲突为标准，可以分为形式的互涉案件和实质的互涉案件；按互涉的因素不同，可以分为人际互涉案件、地际互涉案件、人地交叉互涉案件。
关于国际刑法与澳门刑法在管辖范围上的冲突，有学者认为，存在国际刑法与澳门刑法的效力冲突、对地域适用冲突、对人适用冲突、外国人在国外犯罪适用冲突以及时间效力冲突等五种情况。而我国内地刑法与澳门刑法对犯罪规定的冲突，则主要包括危害国家安全方面犯罪的冲突和危害国防利益方面犯罪的冲突两种情况。
关于我国内地刑法与澳门刑法冲突的协调方法，有的学者认为存在三种选择：一是加快立法，明确两地刑法的关系、国际刑法的适用范围、危害国家安全罪与危害国防利益罪的管辖方式和案件受理条件与程度，并应制定独立的澳门特别行政区保护国家安全法。二是加速司法解释，解决刑法适用上的现实冲突；三是加紧进行协商，解决司法程序上的现实冲突。
⒉关于解决我国区际刑事管辖权冲突的原则
关于我国四个不同法域间的管辖冲突的解决原则，存在以下几种观点：⑴有学者认为，现存所有的理论观点均有参考价值，在尚未达成各法域解决冲突的共识之前，各法域的司法机关实际上只能按照各特别行政区基本法规定的“依法平等协商”的基本原则办事，无论协商是否达成共识，使用何种原则处理，均不存在不尊重或者侵犯他法域司法管辖权的问题。⑵有学者认为，应当遵循三项原则：全面理解“一国两制”，以维护国家主权为基本出发点；互相尊重，平等协商；在解决冲突时，对香港和澳门要根据具体情况区别对待。⑶有学者认为，应遵循的原则包括一般原则与具体原则两类：前者包括“一国两制”原则，平等、自愿、协商、尊重原则，以及合法、合理原则；后者包括最初受理原则，一部受理全部受理原则。⑷有学者认为，用于解决冲突的指导原则包括如下三项：维护国家主权统一原则、平等协商原则以及便利诉讼、有利惩治和预防犯罪的原则。
（二）关于我国区际刑事司法协助问题
关于我国不同法域间的刑事司法协作问题，有学者认为，必须坚持“依法平等协商”的原则，所谓“依法”，不仅包括在内地实施的刑法或者刑事诉讼法，而且包括各特别行政区基本法、四个法域共同参加的国际条约、各法域依基本法承认或者授权的国际条约、各法域基本法允许的适用于本法域的法律。同时，应当坚持“只服从法律，不受任何干涉”的原则，因此：即使在一国内不同法域间犯罪人的移交，甚至开展其他刑事司法方面的合作，也必须尊重（如果被请求法域坚持的话）“双重犯罪原则”。
关于我国区际刑事司法协助的具体实践，有学者认为，在区际移交人犯实践中，国际引渡原则的某些惯例具有选择性借鉴意义：不应将“政治犯不引渡”作为拒绝移交的理由；对于普通犯罪应当坚持“双重犯罪原则”；不应借鉴“本国国民不引渡原则”和“死刑犯不引渡原则”。
（三）关于海峡两岸刑法问题的比较研究
关于海峡两岸刑法中的正当防卫制度，有学者认为，两地在防卫起因、防卫时限、防卫意图、防卫对象以及防卫限度五个方面存在相通之处，而在防卫目的的侧重点上、在“防卫过当”的表现形式上及防卫过当的刑事责任的具体规定三个方面存在差异。论者认为，对于两岸关于正当防卫的规定，应当在三个方面达成共识：强调以保护个人利益为本位；应当允许“特殊防卫权”的存在；对防卫过当的量刑，应当采用“必减”原则。
关于海峡两岸刑法中的自首制度。有学者在对两地立法沿革进行比较后，对于两地区自首的概念和成立条件、司法操作中数罪自首的认定及坦白与自首的区别、两地自首的处罚根据、处罚原则以及处罚标准，从立法设置和理论通说两个方面进行了系统的比较研究，认为差异较大、各有利弊而存在诸多值得交流和借鉴之处。
关于海峡两岸刑法中的缓刑制度，有学者就缓刑制度的形式、缓刑制度的要件、缓刑的考验期、缓刑的撤销条件以及缓刑的法律后果等五个方面进行比较性分析，认为两岸各有所长，两地应当加强相互交流与借鉴。
㈣其他相关问题
有的学者对于祖国统一中的其他问题进行了研讨：⑴关于祖国统一中的刑事立法及其修改问题，有学者认为，目前我国现行的刑事立法模式基本上是体现了“一国两制”的精神，但是立法中的某些表述、以及理论上的某些理解，却有待完善，包括刑法典的的称谓、属人管辖权的表述等方面。⑵关于分裂国家罪，有学者在探讨其含义、范围、司法认定等方面加以研讨，并结合台湾问题探讨了分裂国家罪的时代内涵。⑶关于内地与香港刑法中的受贿罪，有学者分别研讨和介绍了两地刑法中受贿罪的主体、客观方面、贿赂的范围以及受贿罪的处罚标准等问题，认为值得相互借鉴之处较多。⑷有的学者对区域刑法中的腐败犯罪及其惩处问题加以研究，认为对于中国区际刑法的发展存在借鉴意义。
关于计算机、网络、电子商务活动中的犯罪与刑法对策
本次会议中，近30篇论文以计算机犯罪、网络犯罪和电子商务活动中的犯罪及其刑法对策为研究对象，研究视点较宽，主要涉及以下问题：
（一）关于计算机犯罪的原因、表现形式和发展趋势
关于计算机犯罪的发展趋势，与会有关代表认为主要包括以下特点：一是高发态势仍将持续，并且涉及领域更为广泛，犯罪手法更多样化，犯罪类型更丰富；二是社会危害性更为严重，经济损失巨大；三是网络犯罪、电子商务犯罪增多，计算机犯罪国际化。四是犯罪主体低龄化；五是单位计算机犯罪增多。
（二）关于计算机犯罪的概念
关于计算机犯罪的概念，论文中存在以下几种观点：⑴有学者认为，广义说和狭义说存在长期争议，但是结合考虑，应采广义说：凡是在犯罪实施过程中，计算机专业知识为必不可少的手段的，即为计算机犯罪。⑵有的学者认为，计算机犯罪应当更名为“危害计算机及其网络犯罪”，而其概念应当界定为：违反刑法规定，利用计算机信息技术和专业知识，非法操作正在使用中的计算机及其网络系统、盗窃计算机信息资源或对计算机及其网络系统施加影响等危害计算机及其网络安全的行为。⑶有的学者认为，计算机犯罪是行为人利用计算机技术知识实施的危害社会、并依法应受刑罚处罚的各种行为的总称。
（三）关于电子商务犯罪问题
关于电子商务犯罪，与会代表在以下几个方面进行了较为系统的研讨：
⒈关于电子商务犯罪的概念存在两种观点：⑴有论者认为，所谓电子商务犯罪，是指在电子商务活动的各个环节中涉及的犯罪，而电子商务就最基本层次而言则是指“公司与其供应商和用户通过电子网络进行沟通的基础设施”。⑵有学者认为，电子商务领域犯罪不是一个静止的概念，它随着电子商务的发展，不断扩展其内涵和外延。
⒉关于电子商务犯罪的类型。学者们认为，在电子商务活动中的网络犯罪手段多样，综合起来可以分为三种：借助于网络进行的传统犯罪、传统犯罪和网络结合而产生的新型犯罪以及纯粹由网络产生的新型犯罪。
⒊关于电子商务犯罪的司法解释对策。有学者在介述国外电子商务犯罪的处罚对策后认为，在现行刑法框架内处罚电子犯罪，唯一的有效途径，是通过刑事司法解释将虚拟世界现实化，将电子合同、电子签名、电子货币等的法律地位加以固定，采用“功能等同”的解释方法，扩大有关法律术语与概念范围，解决现实法律中存在的问题，并可以直接利用现行刑法条文处罚电子商务犯罪。
⒋关于电子商务犯罪的刑法对策。有学者建议通过完善现行刑事立法来打击电子商务犯罪：一是修改完善现行刑法相关法条，以增强司法可适用性，并以此遵循罪责刑相适应原则；二是制定电子商务领域犯罪专项立法，打击危害严重的非法获取并使用计算机数据类商品等犯罪行为。
（四）关于网络犯罪的特征
关于网络犯罪的概念存在争议：⑴有的学者认为，所谓网络犯罪，是指计算机技术发展到高级阶段的产物，它从本质上讲就是计算机犯罪，网络犯罪与计算机犯罪是同一现象在不同发展阶段的称谓。⑵有的学者认为，所谓网络犯罪，是指行为人运用计算机技术借助于网络对其系统或信息攻击与破坏或者利用网络进行其他犯罪的总称。
值得注意，有的学者对于网络对象犯、网络用益犯和网络侵害犯的概念加以界定：网络对象犯是指将网络作为犯罪对象的危害行为，网络用益犯是指网络使用人以非法占有为目的，对网络进行利用、占用等犯罪行为。网络侵害犯是指以网络为侵害对象的犯罪活动。
（五）关于计算机犯罪的比较研究
有学者对于中美欧惩治计算机犯罪的刑事立法加以比较研究，在相关刑事实体法方面，对于罪名设置和保护范围、针对计算机系统实施犯罪的行为方式、行为犯和结果犯的立法设置、针对计算机系统实施犯罪的主观方面以及利用计算机实施的犯罪中的牵连犯问题加以系统化比较；在相关刑事程序法方面，对于电子证据的确立与适用、司法管辖问题等方面加以比较性分析。关于惩治计算机犯罪的立法模式，论者认为，有关计算机犯罪的条款应当规定于刑法体系中，以保证刑法体系的完整性和稳定性，而关于计算机犯罪的程序规范，则应当重新单独立法。
（六）关于计算机犯罪所导致的理论更新
关于计算机犯罪对传统刑法理论的冲击，诸多学者表示关注：（1）有学者认为，从理论上讲，无国界犯罪所引起的管辖问题、传统型犯罪的计算机问题、网络空间的共同犯罪等新问题，与传统刑法理论存在诸多冲突。对于理论的滞后，论者认为，拓展刑事管辖时空范围和刑法典基本制度等问题，理论界应予优先考虑。（2）有的学者以财产罪认定与处罚为视角，对于网络化趋势下的刑法理论更新加以探讨：例如携带、持有（方式）观念发生变化，财物“控制”方式的多元化以及犯罪对象的信息化等问题，并探讨了由此导致财产犯罪的界限区分、既遂与未遂标准等尖锐问题。（3）有学者认为，网络时代的知识产权犯罪给刑事立法与理论形成了实体冲击，尤其是在犯罪对象的无形性、犯罪目的的非营利性、司法管辖的不确定性及证据取得的无能性等四个方面。另有学者认为，网络中侵犯著作权的数额认定标准以及不以营利为目的而实施的严重侵犯著作权行为是否构成犯罪，是司法中的主要困惑。另外，有学者认为，在当前我国《著作权法》尚未对网上侵犯著作权作出相应的处罚规定时，刑法不宜率先对与网络有关的著作权作出保护，因而刑法中打击网络中侵犯著作权行为的规定应当晚于《著作权法》的修订。
（七）关于反计算机违法犯罪立法的完善问题
由于中国现行反计算机犯罪的立法规范相对薄弱且问题较多，因而与会有关代表对此表示关注：⑴有学者认为，计算机犯罪对于传统刑事法提出的挑战包括：计算机网络的“虚拟空间”属于第五空间，对于传统刑事法管辖权存在冲击；计算机犯罪的渗透性对传统刑法罪名及类型划分存在冲击；计算机犯罪的作为方式对传统侦查业务和证据制度存在冲击。在此基础上，论者认为，在立法上应及时在以下几个方面跟进：一是确立对“虚拟空间”的刑事管辖权；二是完善计算机犯罪的审判制度；三是完善计算机犯罪的实体法、程序法等有关立法；四是健全关于计算机犯罪的侦查与证据专项制度。⑵有学者认为，目前刑法典惩治计算机犯罪条款存在的主要问题，包括四个方面：一是犯罪化的范围偏窄，需要予以适当扩大；二是犯罪构成的设计不尽合理，需要增加法人犯罪和过失犯罪；三是刑罚设置不科学，应当增设罚金刑和资格刑；四是刑事诉讼法等相关规范不健全，亟需要跟上。另有学者认为，在此基础上尚应增加未成年人计算机犯罪的规定并应加重计算机犯罪的刑罚。⑶有学者认为，计算机犯罪尤其是传统犯罪的网络化，对于现行立法形成了巨大冲击：刑法典规范、刑事诉讼法典规范、刑事司法协助规范等日益滞后，论者认为，从立法上讲，应当从两个方面进行回应：一是国内立法的回应，存在四种选择：制定专门的反计算机犯罪法、完善现行刑法典中的计算机犯罪惩治条款、完善现行行政法规，配套刑法典的贯彻实施以及在《治安管理处罚条例》中增加对计算机违法行为的惩治规范；二是国际刑法与刑事司法协助的回应，应当加快制定国际刑法的规范，建立健全惩治计算机犯罪的国际合作体系。同时，司法上也应予以及时回应，成立专门的反计算机犯罪机构和建立专门的反计算机犯罪领导机构，是当务之急。⑷有的学者认为，计算机犯罪在罪名上有缺陷，应当增加规定窃用计算机服务罪以及网上传播计算机犯罪方法罪；法定刑的设置存在不足，应在三个方面予以完善：提高非法侵入计算机信息系统罪的法定刑标准、增加对利用计算机实施相关犯罪应从重处罚、增加罚金刑或者没收财产刑。⑸有学者认为，对于现行刑法典可以在三个方面加以完善，即：增加擅自使用网络服务型犯罪，增加持有型网络犯罪，提高网络犯罪的法定刑。⑹有的学者认为，中国刑法中的计算机犯罪惩治条款存在缺陷：犯罪主体过窄、犯罪客体范围不宽、罪过形式单一、处罚过轻。论者认为应当从以下方面加以完善：增加以暴力形式实施的对计算机信息系统进行物理性破坏的犯罪、将以计算机作为犯罪工具的部分犯罪独立为新罪名、刑法中有关计算机犯罪的技术术语应当加以明确等。⑺有的学者认为，应当增加电子商务诈骗罪，并为此设计了相关刑法条文。⑻有的学者提出，除完善现行刑事立法外，应当特别注意对故意制作、传播网络信息垃圾的定罪问题。
（八）有关计算机、网络、电子商务活动犯罪中的其他问题
有学者对于以下问题进行了较为深入的研讨：⑴关于网络时代的知识产权犯罪，有学者首先从媒体误导、道德约束降低、高额利润驱动、法律滞后、忽略私权保护等几个方面探讨了犯罪原因；关于此类犯罪的遏制对策，存在于立法、司法和综合治理三个方面。⑵有的学者对于使用计算机诈骗罪从中外刑事立法和理论两个层面上加以比较性研究，并深入探讨了此种犯罪的既遂与未遂标准。⑶有的学者认为，中国现行刑法应当增加对于数据电文的保护措施，即：在司法解释中增加数据电文及其定义，并通过刑法典第287条将数据电文扩大解释到刑法各章的相关罪刑规定。⑷有的学者探讨了黑客行为，认为应负刑事责任的包括二种类型：利用信息科学技术并且以计算机信息系统为侵害对象的黑客行为，以及利用信息科学技术非法侵入计算机信息系统，实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的黑客行为；不负刑事责任的黑客行为包括三种：侵入非国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为、尚未达到刑事责任年龄的黑客行为以及尚未造成严重后果或者不具备相关犯罪构成要件的黑客行为。⑸有的学者对于在线传播淫秽物品犯罪进行了研究，认为此类犯罪的犯罪地确定，应当以用户所在地、用户终端地和因特网提供商ISP所在地来界定犯罪行为地，并认为此类犯罪的刑事责任承担者，是（网主）用户。
|
点击复制本贴地址：
|
|
有人喜欢边吃饭边看电视，有人喜欢边洗澡边看杂志，但是我希望，如果你要杀人，请专心一点
|
※来源: 【 推理之门 Tuili.Com 】.
|
|
您当前的位置：
推理之门 > 侦探推理 > 法律案例
【版主】：水晶鱼儿
沪公网安备31011502006128号 推理之门 版权所有 2000-2024
