 第六感（解离性同一性障碍） 
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【转】许霆案：这些焦点整明白了就是进...
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08年02月23日09点14分 |
■ 毕诗成 综述
昨天，各方关注的 “许霆ATM恶意取款”一案在广州重审。“我希望许霆的案子能让中国的法律做出改变；我已经把儿子当成一个牺牲品了”——— 许霆父亲一句看起来“大义凛然”的话，更是为此案赋予了几分悲壮色彩。然而，很多人或许还不很清楚，大家面红耳赤地争论了这
么久，究竟触及了哪些问题？如果真有所谓“牺牲品”，他的“牺牲”又能让中国法律改变些什么？
焦点1：是否构成盗窃罪？
这关系到适用民法还是刑法。
甲方：案件发生在金融机构和它的服务对象之间，应该在平权基础上运用民法条例来解决。许霆的取款行为是公开的合法行为，他是用自己的身份证开户的工资卡，在ATM机的摄像头监控下用正常取款方法取的款，不符合秘密取得的要件，不是盗窃，定性为不当得利为妥。
乙方：如果第一次发现银行系统有问题，那是不当得利。但事后发现他是主观上利用银行系统的疏漏、非法取得他无权占有的东西，主观上有故意，客观上取得了货币的所有权。构成了盗窃罪，应适用刑法。
焦点2：是否量刑适当？
这个争论最激烈。公共舆论几乎一边倒地认定判决过重；一些法学专家、律师则强调判决并无不当。
甲方：量刑合适，法律依据充足。十万元以上属盗窃数额特别巨大，且为盗窃金融机构，法律清楚写着判无期和死刑，他又没有从轻情节，为什么不能判无期？
乙方：该罚，但罪不至此。判得太重，废了他的一生啊！多少高官贪污受贿几十万，多少盗窃惯犯累计盗窃额亦有数十万，其影响之恶劣难道不比许要大的多？合理的结果是返还多取现金，缓刑几年达到教育目的即可。
焦点3：银行是否要担责？
这关系到是否可以减刑。
甲方：银行没有提供足够的、合适的服务，银行的疏漏让加害人感到有机可乘，诱使被害人犯罪，银行应该向被告道歉，甚至应提起附带民事诉讼，从而成为减刑的依据。
乙方：难道人家有错，你就能随便拿人家东西？银行有疏忽，但并不影响当事人盗窃罪的成立，这是两码事。
焦点4：ATM机是不是金融机构？
这个认定很关键，关系到量刑大小。
甲方：是。ATM属于金融机构的一个组成部分。去银行柜台办理业务，顾客是与一个有代理权的人打交道，现在与ATM打交道，也是在与一个有代理权的东西打交道，它和营业员没有本质区别。
乙方：银行ATM只是金融机构营业网点的延伸，而非实质意义上的金融机构。刑法对金融机构特殊保护的理由，不在于那是“总有很多钱的地方”，而是出于金融机构是个设防严密的地方，盗窃它，犯罪人需要付出艰巨的努力。ATM机显然不在此列。
焦点5：坚持原则还是思维僵化
这是最令法官困扰的地方。
甲方：依法量刑无不妥。制定法律的根本意义是维持社会正常运转的次序，如果法律有不当之处，应按照程序去纠正，不能因认为法律有错，就不遵守它。
乙方：许霆案暴露的条文本身机械，而法官又机械适用条文，这是一种僵化。我国现有的司法解释，动不动就喜欢以数字化的量化标准作为法律适用的标准，这是片面的，犯罪量刑要综合考量社会危害性如何。法官办案不能机械地套用条文，为了断案而断案。
焦点6：舆论是否“干涉司法”
外围问题，关系到对“争议”本身的评价。
甲方：老百姓常常情绪化，感情用事，不够理性，他们理解的公平正义，与法律里的公平正义不完全是一回事。整个社会的群情鼎沸，将严重干扰司法机关的独立性和权威性。
乙方：激烈的公议，表达了民众对于司法机构运用法律名义剥夺公民自由时能否审慎把握正当程序的一种忧惧。舆论最多不过形成对法官的道德压力，如果法官内心确认自己的专业理性，他就能够抗拒。
焦点7：能否穿越所有困境？
前瞻性问题，决定这场争论的真正价值。
甲方：不乐观。怎么宣判，都会“骂声一片”。最后还是各持各“理”，白吵吵了。
乙方：争论让司法更慎重了，把案子判得合法、合情又合理并非没有可能。争论暴露问题，关注改进问题，法律与社会生活的同步演进，是可以做到的。
[此贴被第六感于2008-2-23 9:14:50修改过]
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直觉是我最后的武器！！！
人生五十年，与天地长久相较，如梦又似幻；一度得生者，岂有不灭者乎？……
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※来源: 【 推理之门 Tuili.Com 】.
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