 第六感（解离性同一性障碍） 
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2008年2月27日法律界精英谈广州...
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08年03月10日12点34分 |
2008年2月27日10：00～11：30， 金融界邀请著名经济学家，经济与法律著名学者李开发、著名刑法律师张宏政、著名刑法律师李肖霖和著名刑法律师于永超就许霆取款案进行深入探讨。以下为研讨会实录：
主持人况杰：各位媒体的朋友，各位来宾，各位网友，各位听众，大家上午好！《中国经济名家讲坛》的《每周圆桌会议》现在开始。我是主持人况杰，是中国经济名家讲坛秘书长。中国经济名家讲坛是由华夏时报、金融界、北京华商国际公司联合主办的高层次财经论坛。本次圆桌会议的主题是现在的一个热点话题，是广州许霆ATM案件性质与适用法律研讨。
我们知道目前正在重审的广州许霆ATM机案件已经进入开庭后的法官讨论阶段，不日将作出判决。这一案件三个多月来，一直受到全社会的广泛关注，从普通百姓，法律界、新闻界、财经界人士和社会媒体都非常的关注。如何定性，如何量刑，最终结果如何，成了当前与今后一个时期的新闻热点。从一审以来就备受全国新闻、法律、财经界的关注。正像广东省高院院长吕伯涛接受记者的采访时说，省高院发回重审就是为了让大家更慎重地来研究这个问题，让这个案子判得合法、合情又合理，达到法律效果与社会效果的统一。
中国经济名家讲坛一直高度关注许霆案件的进展。这是一个财经领域、法制领域在新形势下的一个特殊案例，它出现在法律的空白页上，是一个新的话题。对这样一个案件的讨论，有助于弘扬法律与正义，有助于增加民众的法治意识，也有利于共同推进中国的法治进程。特别是众多法律界人士参与讨论与研讨更具有建设性意义。
下面介绍本次圆桌会议邀请的四位法律界嘉宾出席：
他们分别是：第一位嘉宾：著名经济学家，经济与法律著名学者李开发老师，李老师是中国管理科学研究院研究员，中国企业改革与发展研究会常务理事；李老师曾先后在国务院国资委及相关研究院所任职，在经济法等相关法律领域有很深的研究，是2004年以来的有巨大社会影响的关于国企产权改革的法律争论的“郎顾之争”发起人，也是2006年交强险法规修改活动的主要推动人之一，是国家多个法律财经高层论坛的参与者，曾先后多次担任中央电视台《央视论坛》、《新闻周刊》、《两会论坛》、《北京全球财富论坛》以及中央人民广播电台《新闻观潮》、《直播中国》、人民网、中国经济网、《财光财富论坛》等多个论坛的演讲嘉宾，在《新浪网》《中国经济网》《搜狐网》、《和讯网》有专栏，也是金融界网站长期的嘉宾。许霆ATM机案件一审以来，他先后与有关大学法学院长担任中央人民广播电台ATM机案件专题节目的点评嘉宾，并在媒体上发表了多篇案例分析研究文章，受到社会广泛关注。
第二位嘉宾：著名律师李肖霖，北京炜衡律师事务所副主任、合伙人，北京律协刑事辩护委员会秘书长。李肖霖律师是经验丰富的著名律师，他也是美国全国刑事辩护委员会会员；近些年来，李律师在刑事、行政、经济和民事领域里成功地代理过一些国内著名大案：例如，北京晓庆文化公司偷税案、广西自治区副主席徐炳松受贿案、抚顺市司法局副局长肖元华贪污挪用案、珠海中院经济庭庭长谭显军枉法裁判案、郑州市宋留根黑社会组织案、青海五矿诉香港百益货款仲裁案、韩国新星公司诉荣成鲁丽公司拖欠货款案、山东省惠民县29个村民状告县公安局违法执行公务案。这些案件的辩护成功，奠定了李律师在法律领域的资深专家地位。另外李律师在法律理论与实践的探索中都有丰硕的成果。
第三位嘉宾，著名律师于永超，北京未名律师事务所合伙人，毕业于北京大学法学院，法学硕士。于永超律师长期致力于资本运营、企业并购的法律研究和实务操作，深入企业经营管理实际进行切身“实境”研究。在《法制日报》、《中国企业家》、《中外法制》、《当代经理人》等多家法制媒体、财经媒体担任特约法律评论人，发表专业文章。
于永超律师曾担任检察日报中国阳光财富论坛、成长中国高峰年会、中国成长企业100强年会、当代经理人论坛年会、创业中国高峰论坛等重大法律财经会议的特邀专家法律顾问、论坛专家及嘉宾主持。
于永超律师提出“法务运营管理”的概念，是“首席法务运营官(CLO)”概念及制度的倡导者和践行者，其提出的有限授权理念、法律关怀理念深得业界首肯。
第四位嘉宾张宏政律师，北京海铭律师事务所专职执业律师.张宏政律师有着多年辩护的从业经验，也成功代理过多个著名案件。是2006年物权法公布后北京市第一例物权法案例的成功辩护人。张宏政律师在刑事与民事辩护中，思维敏捷、逻辑严谨、表达清晰、辩护丝丝入扣。曾作为法律学者多次参加相关法律研讨活动，并在中央电视台国际频道等多家媒体参加案件说法点评活动，在新华网、人民网、华澳报有多个专题新闻。
本次圆桌会议先请四位嘉宾各作一个专题发言，然后回答记者的提问。
第一位发言的嘉宾是著名经济学家、经济与法律研究学者李开发老师，他发言的题目是：《一次历史性的庭外辩护》，下面有请李老师发言！
李开发：各位来宾、各位朋友、各位观众、各位网友大家好！最近的两个多月来，整个法律界、财经界与新闻界以及全社会都在关注广州一起特殊案件的审判。一个纯朴的青年因为ATM机程序错误一时诱发了贪心，有可能被判无期徒刑而在牢房中度过漫长的一生。这一审判在让社会广大民众感到震惊之余，还让全国的法律界人士感到困惑：案件性质的困惑，量刑定罪找不到合适罪名的困惑。广州中院正在进行的一场审判，是一个困惑的审判，也是历史的审判。我们几位与案件当事人从不相识的法律界人士，通过我们的研讨，希望为这样的一个无知青年作一次历史性的庭外辩护。
2007年12月17日，广州市中院ATM机案件一审判决被告人许霆无期徒刑，一个月后在广东省高院驳回重审。现在重审正在进行。该案的焦点有五个：一是怎样坚持罪行法定、无罪推定、疑罪从无的刑法原则？二是 “盗窃罪”的要件界定的依据与法理究竟是什么？三是ATM机是不是在任何情况下，无一例外的都是“金融机构”？如果顺着这一逻辑思维会得出什么结果？四是许霆案件的性质与适用法律的争议难点。五是如何体现党和国家"以人为本"的治国方针与法治原则，如何体现刑法在规范社会行为方面对人的基本权益的尊重，体现法律的宽容？
广州是我国改革开放的前沿地带。前些年广州因为有了孙志刚的案例推动了中国的法制进程。这一次广州再次成为焦点，正在进行这样一次具有历史意义的审判。审判的结果不管如何，或作为反面案例，或作为正面典型，都将载入史册。
一个无辜青年，过去有着清白的历史，用自已的银行卡，自己的密码，在柜员机上合乎规范的操作，每一个指令都被柜员机所记录，每一个请求都被柜员机所确认。但是柜员机这一"魔鬼"由于其程序错误，给了这个青年一个历史性的诱惑，一个大多数普通人都难以抵御的诱惑。这样一个诱惑，现在有可能毁掉这个青年的一生。我们要质问的是，用自己的卡，自己的密码，如何会取得别人的钱？ATM机，你为什么要多给钱？从而陷人于罪？
我们这个社会有千千万万个普通持卡人，他们中绝大部分和我们一样，在一次次正常的操作取款后并不会查询余额。然而，如果银行柜员机这个"魔鬼"单方面少扣而害人于罪，法律将有可能判定这一个善意的取款人犯罪获刑。我们这个社会有着最广大的善良民众，他们日出而作，日落而息，过着文明和谐和安定的生活，但是也很有可能有这么一天，会被无端的厄运所笼罩。如果这样一个判例成立，我们千千万万的善良民众将随时处于险境。因此，我们相信这样的判例一定是失败的判例！为了这个社会千百万无辜者免于危险，为了法律的公平与正义，也为了这样一个仅仅是一时有了贪心的青年能重新获得做人的自由，我们建议拥有法律裁量权的法官们，依据法律的公理，法律的原则判决其无罪！
"法律面前人人平等"，既是一个众所周知的庄严理念，同时又是一个需要我们在生活中加以落实的法律准则。由于陈旧观念的强大影响，在公共财物与私有财物之间、在法人与自然人之间、在金融机构与普通人之间，依然存在着事实上的不公平，它需要我们一起去思考并推动其作出合理的改变。
当今中国是历史数千年来的最好时期，经济发展，政治昌明，法制建设与民主政治在不断前进。党和政府坚持以人为本的科学发展观，高度关注民生，关注公平与正义，努力建设服务型政府，为中国日益繁荣与昌盛提供了根本保证。
我们所处的时代是一个人人有尊严的时代，法律也早已走下神坛，它不再是威权时代的产物，不再是专政的工具，不再是高高在上的威慑力量，法律只是最广大的人民群众的利益表达，只是社会正常管理的规范，只是与普通民众生活息息相通的调处矛盾的工具，只是亲近社会、亲近民众的社会行为准则。法律应当随着时代的前进而前进。一些旧法条、旧律令由于滞后而需要修改，需要与时俱进，我们广大法律工作者，包括广大的法官们，应当共同参与并推进这个伟大的进程，并使我们的作为无愧于这个时代！ 谢谢大家！
主持人况杰：谢谢李开发老师！第二位发言嘉宾是北京炜衡律师事务所副主任、合伙人，北京律协刑事辩护委员会秘书长李肖霖律师，他发言的题目是：《许霆只应当站在民事法庭上当被告》。下面有请李肖霖律师！
李肖霖：谢谢研讨会给我一个发言的机会，这个案件在社会上已经讨论很久了，但是有一个问题就是能否归纳出一个判决的抉择，而且对以后有一个指导性的作用，在法律上能够让大家信服，我们试图要进行一个探讨，提出这个案件的判决规则。
许霆ATM机提款案件到底是否有罪？应当以什么标准去判断它的性质？争议双方的观点各有千秋不分胜负，甚至网站上在征集人们对他应该判多少年的心理预期，也因此有的人已经给他定出了"合适的"刑期。但所有的这些都没有解析出来该行为的判断标准到底是什么？这些问题社会上争议良久仍不得要领，很多观点都是在一般的价值判断上徘徊，即或涉及到法律原理，也没有涉及到法律的基本原理。
我认为本案或者说该类案件最关键的判断性质的标准就是：争议行为产生的基础是否是建立在双方之间事先设定的民事法律关系之上(比如合同法律关系)，如果有民事法律关系存在，就是民事法律关系违反的行为。比如不当得利，合同违约等等，如果双方之间没有事先设定的民事法律关系基础存在的话，就是涉嫌(说他"涉嫌"是因为我们国家规定是否达到犯罪有数额标准，比如盗窃小额财物不构成刑事罪名，因此要看是否达到刑事追诉的额度)刑事法律关系的犯罪行为。比如盗窃，盗窃和被盗窃两者之间绝对不会有双方之间事先设定的民事法律关系存在。(注：民事法律关系自使就是合法的关系，这里不特别说明其合法性)
单纯地指责许霆多次提款就构成盗窃是不对的。举例购货合同的法律关系说明，(1)、如果发货方多次多发货物，收货方多次多收货物但不声明导致发货方继续多发货物，后来发现以后向收货方索要，收货方不愿意返还，这样的关系属于民事法律关系，只能通过民事诉讼解决。(2)、收货方收货后不按合同支付货款，企图赖账的心态是明显的，也是不道德的。这两例当中的违约方的心态和许霆企图非法占有他人的财产的心态几乎没有区别。不论被拖欠的或者不当得利的数额是多少，有多么巨大，也不论被害方是国有资产还是民营资产，被违约方也只能够通过民事诉讼解决。为什么？就是因为它们之间有合同关系，合同关系只能通过经济、民事诉讼来解决。
许霆和银行之间有合同法律关系，他取款的行为基于该事先设定的民事法律关系，因此属于合法的正常的取款行为，事实上他的操作并没有超过任何人的正常取款行为一步，机器多给付款项并没有受到许霆的非法干预或者强迫，许霆也没有任何砸坏机器这样的破坏行为，或者伪造银行卡的超过约定的民事法律关系的行为，所以发生的行为属于民事法律关系行为而非刑事犯罪行为；而小偷与银行之间是不可能有事先设定的民事法律关系，例如合同关系，他拿走银行的钱无论多少都可能是涉嫌刑事法律关系的盗窃或者诈骗行为；相比较，本案当中的另一被告人郭安山在得知机器有故障以后，他伪造身份证办理银行卡去取款的行为绝对不属于合法的合同法律关系，他的行为绝对是刑事法律关系的犯罪行为，是有罪的。所以说，判断该行为是刑事的还是民事的行为的一个重要标准就是双方之间的行为基础是否是建立在事先设定的民事法律关系之上的。依事先设定的民事法律关系比如合同关系多取得或者少取得他人的财物引发的争议，都只能够带来民事法律上的后果，而不可能带来刑事犯罪的法律后果。这是本案的关键所在。所以说，许霆只能够站在民事法庭上当被告而郭安山必须站在刑事法庭上当被告。这是两者的关键的法律区别。
一旦有合同关系，就只能够使用民事手段解决问题，而不能够使用刑事手段；因为我主观上和行为上均没有偷、没有骗、没有抢、没有强迫你做违背你的意志的事情。是你自愿依事先设定的合同关系多给我的，我就是赖账，你也只能够使用民事诉讼的方式去解决。在这样的关系里面，我们不能够要求一般的社会人都是圣贤，对他们的自私自利行为只能用民事法律关系来进行调整。如果我们将所有对民事法律关系的违背都作为刑事案件来处理，那对社会将会是一场灾难！
我们设想一下，假如不是许霆出现了错误，而是机器少给了钱，或者取了10元，被记录了取了200元；存款8000元，只被柜台写了800元，这些案例都有发生，是否就是银行就是盗窃呢？这种事情现实当中也有发生；吞卡的现象也时有发生，是否也属于盗窃呢？这样的事情必须使用民事的方法去解决。这就是基于双方之间事先设立的民事法律关系而导致的性质只能够是民事关系而非刑事犯罪。
无论许霆的对自己行为的态度如何，无论他能够得到多少的社会同情或者批判，都不影响他的行为仅仅是合同违约的、不当得利等民事性质，即使他仅仅是有贪婪的一念之差还是根本上就是一个贪婪的人，都不影响对他行为属于民事违约行为的认定。还要记住一点，法律不是判他后来的态度，也不是考虑他能够得到多少社会同情，而是主要判他当时的行为性质和行为。
本案当中，许霆的行为不可能具有盗窃罪名必须具有的秘密行为的特征，他不可能隐藏自己的身份达到盗窃他人财物而不被发现这样的行为目的，这也是因为他和银行之间有着事先设定的民事法律关系。但需要提出的就是，郭安山的行为具备了盗窃和诈骗的全部特征，没有事先设定的民事法律关系，他主观上企图达到隐瞒身份秘密窃取的目的，所以符合盗窃罪的全部成立要素，因为他是伪造了身份证，临时办了一个银行卡，存了一点钱，然后到那里取了1.8万，这绝对是盗窃，这个之间没有合理的民事法律关系。
在运用这一观点进行判断以后你会发现，这一概念可以对有一念之差的人，对人的自私心理的、并没有真正地达到犯罪程度的人起到了一定的保护作用，在这里如果许霆撬开、砸碎机器取走钱财，远远超出了他们之间的事先设定的民事法律关系的约定的行为，他的行为就成为属于欺诈手段，其后的行为也就不是建立在事先设定的民事法律关系之上的行为，或者说他根本就摆脱了事先设定的民事法律关系，该行为就可能涉嫌犯罪，同时也显示出了许霆的主观上具有更大的恶意，这种行为应该给与严厉的刑事打击。但目前看来，许霆的行为还属于本份的、老实的行为，他没有越合同的雷池一步，顶多是有点贪婪，和一般的合同违约行为者比较不相上下，也就不能够给于严厉的刑事处罚。同时，那些认为许霆涉案的数额不是很大，不应该毁了他的一生的人在应用这样的观点进行判断以后，也会发现担心的问题不存在了。目前最受争议的就是：你自动多给我的钱，怎么能说我是盗窃呢？你的错误怎么能够让我来承担刑事处罚的后果？钱的安全是银行的责任还是我普通的公民的责任？目前的各种的争论在这样的观点面前，也基本上都可以各得其所。以此观点作出的最终的处理也会是对社会有益的多赢的局面。我这里认为，银行对自己所保管金钱的安全，这个责任是不可让步的。
目前该案件已经发回重审，除了说明上级法院也不认可一审法院的判决以外，也说明了社会上广大公众对判决不满意，没有附和人们普遍的正义感和道德感、责任感等等。而这些社会正义依靠什么来维护？还是要靠法律的正确实施来维护。
当我们发现这一关键之点以后，我们会发现"民事法律关系"、"合同的成立和生效"、"合同的有效和无效"等等的这些民事法律基础概念的设计、规定和运用带来的结果是既维护了法律的公平，又达到了实现人们普遍的希望：判决应当有利于人们对社会正义的追求。它还会给那些有私心的人一个法律的约束和民事改正错误的机会。刑事手段打击的是严重危害社会的行为，而许霆的行为既不代表普遍性也不能导致严重的社会后果，甚至其他人想学都无法学会这一行为，所以没有刑事严厉打击的必要，更不应该让一个青年认为自己的一念之差就毁掉终生，这样对社会和个人以及家庭都不会有利。这些各种各样的价值判断都隐含在这些法律的基本原理里面，这是多么令人叹为观止的精确效果！了解这一点的同时也让我们不得不赞叹立法者、和法律先贤们的智慧！谢谢大家！
主持人况杰：下面有请第三位发言嘉宾，北京未名律师事务所合伙人，著名律师于永超先生。于律师发言的题目是《尊重法律的尊严，还原法律的灵魂》。
于永超：大家好！其实许霆这个案子，大家争论了已经很久了，我们也很高兴的看到和听到对于这个案子诸多专业的讨论和非常专业的说法。刚才开发老师和肖霖老师已经阐述了他们的观点，他们的观点也是我们这次提出我们建议共同的观点，我们这样点是一致的。而且在这个研讨会上有一个更加深入的阐述，我想说的是什么呢？我认为法律是有尊严的，法律也是有灵魂的。那么法律更是严肃的，所以我们要强调法律应当得到尊重和严格的执行。许霆ATM案件，他的本身并不如何复杂，关键就是我们如何去掌握法律的精神、如何去尊重和严格执行法律。
关于许霆的案子是用民事程序还是刑事程序，我们的观点是明确的而且是坚定的，就是这个案子绝对不涉及到刑事，完全可以通过民事程序来解决。许霆通过ATM取款，这个不可能同时是民事行为，又同时是刑事行为，所以要用民事行为来解决，本身排除了用刑事程序来解决的结果。但是现在这个案子已经通过刑事程序解决了，已经进入了刑事司法程序，我在这里想强调的，在这个刑事司法程序当中，我们如何来严格执行法律，如何去尊重法律的精神和规则。
许霆案件本身，是在一个高科技发达的今天发生的一个特殊的案件，是因为金融系统的系统问题导致的这样的一个特殊的案例，那么对于这样的一个特殊的案例，尤其是许霆通过自己的银行卡，在ATM机上在有监控的情况下，在有相应的银行记录的情况下去提取款项这样的一个行为，我们的法律没有对这样的行为和事实做更为具体的规定，这也是说法律本身它在立法的过程当中是有滞后的，同时立法本身也是有空白的。那么在出现这种情况下，我们如何来掌握对这种事情的处理呢？在刑事程序当中或者是说在刑事法律当中，最重要的一个灵魂精神就是无罪推定，还有一点就是罪行法定，那么这个原则是刑法的精髓，是至高无上的。
我国的刑法经过了多年的修改和发展，已经确立了这样的一个制度，就是以罪轻无，罪刑法重。法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处刑，这一规定是清楚的，那么在整个的刑法体系当中，也贯彻了这样的精神和这样的原则。我们回头看看许霆这个案子，许霆ATM案件，目前最主要的焦点问题就是：第一、ATM机是不是金融机构；第二、许霆的行为是不是秘密窃取。那么关于ATM机是不是金融机构？我们可以通过法院的原审判决看到，他对这个认定是确定的，认为是金融机构。那么我们的观点和很多专家学者以及社会上的讨论也有不同的看法，有的认为ATM是银行的一个外接设备，不能视同为银行的机构，比如说他没有安全的保障体系等等。一个是认为ATM机本身是一个虚拟的银行职员，许霆和ATM机进行交易的时候，实际上是和银行职员进行的交易等等这样的认识都很多。还有ATM机到底属不属于金融机构，那么提出来西红柿，西红柿做汤的时候就是蔬菜，那么当零食吃的时候就是水果，这个是两个结果。所以说我们现在对ATM机的定性是没有定性的，这个是存在重大争议的。还有一个就是许霆的行为构不构成秘密的窃取，这里面我们有很丰富的探讨和有理有据的认定，我们的观点也认为他的行为不构成秘密窃取，那么在这些讨论当中，我们发现关于ATM机是不是金融机构，关于许霆的行为构不构成秘密窃取，这在法律上都很难找到确切的依据来参照、来执行。所以我们认为关于许霆这个案件，正是因为在法律立法之后这个是客观、没有办法的情况下，同时存在法律立法的盲点下存在的案件，那么根据刑法的原则，就是在没有法律明文规定的情况下，不得对行为人进行定罪、处刑这样的原则规定，所以在处理这种案件的时候，我们认为不应该对许霆认定为他有罪，也不应该从刑事的角度来解决这个问题。
我们看到原审法院的判决，实际上他是做了对许霆有罪的认定，同时他做有罪认定的倾向和目标，在整个的刑事司法程序当中是非常明显的，这反映出一个问题在刑事程序当中，我们是没有完全遵守刑法当中罪行法定和无罪推定这样的一个原则，那么在这种情况下，没有法律明确规定的情况下，任何对刑事法律的这种扩大解释，都有可能造成法律的不公平。也有可能会冤枉很多人，这个不公平和不公正本身，实际上不仅仅对当事人的不公平、不公正，更主要的是在亵渎法律本身的精神，所以我们要强调的就是一定要尊重法律的精神，遵守法律的精神，我们在这里强调法律的精神是指刑法上的无罪推定和罪行法定的原则。我们知道刑法的目的是惩前毖后，治病救人，主要有这样的几个功能，一个是预防、一个是教育，接下来才是惩罚，那么对于许霆这样的年轻人，没有前科，偶然的机会完全是以后银行金融系统的机器设备和系统的问题，出现的问题，这个社会危害性及其小，那么这个行为受到严厉的惩罚，我们认为是没有道理的。那么对于许霆或者是像许霆这样的年轻人来说，也很难对他们有更好的教育，如果法律实施不当，两法就变成了恶法，所以我们要尊重法律的精神，使我们的法律要还原到本来的面目，我们要倡导的就是维护法律的公平、尊重法律的尊严，还原法律的灵魂，我们希望本案，我们也寄希望于是乎的司法机关，对本案有一个公正、公平的处理。谢谢大家！
主持人况杰：第四位发言嘉宾，北京海铭律师事务所专职执业律师，著名律师张宏政先生。
张宏政：我们对这个案件做了进一步深入的探讨，在此很荣幸能有这样的一个机会向大家来汇报一下关于许霆ATM机案与其相关的刑法理论，各界人士都已经做了大量的论述，我也在天涯的法律论坛上发表了许霆案件无罪判定的一个帖子。我认为许霆的行为，不构成犯罪。今天在这里我要换一种角度跟大家一起来谈一谈。第一点许霆的每次去宽行为，都是按照正当的操作程序来进行的。其行为相当于每次向ATM机提出了取款1000元的一个申请。那么ATM机接收到这个申请之后，经过他内部程序处理，他批准了这个申请。然后ATM机就吐出了1000元，反过来说，如果ATM机他没有批准许霆的这个申请，那么他就不会吐出1000元，许霆也拿不到这1000元。显然许霆和银行的这个关系，他不是盗窃与被盗窃的关系，他是申请与被申请、批准与被批准的一种关系。这是我要说的第一点。
第二点我国有一个典故，讲的是自相矛盾的故事，相信大家都已经很熟悉了。在本案的探讨当中，认为许霆的行为构成盗窃罪的人，恰恰就是犯了自相矛盾的错误。针对许霆的第一次取款行为，现在来看还没有人认为，许霆第一次的取款行为是秘密窃取行为。对许霆构成盗窃罪的认定，也是从许霆第二次取款行为开始计算的。那么大家可以想像，许霆的第一次取款的客观行为，与第二次取款的客观行为有不同吗？我认为是没有的，都是输入取款数额，然后再输入他自己银行卡的密码，这样就把钱取出来了。如果是那些认为许霆构成盗窃罪的人，就是说许霆第二次取款是一个秘密窃取行为，那么他又如何解释许霆第一次取款行为呢？是不是第一次取款也是秘密窃取呢？这显然是不能够服众的。
第三点我这里还有一个很有趣的问题。有谁见过盗窃罪的被害人自己把钱拿出来给了被告人，然后这种行为还被认为是盗窃呢？但是在本案如果被定性为盗窃的话，那么我们就大跌眼镜了，为什么呢？因为我们会眼看着被害人，也就是本案的ATM机，把钱吐出来。如果在这个时候许霆恰恰把手放在ATM出钞口的话，那就相当于ATM机直接把钱送到了许霆的手中，你们能理解这样的一个盗窃关系吗？一个把钱主动的送到另外一个人手中，然后他们俩的法律关系成了盗窃了。所以我们觉得如果定性为盗窃，真的是很难理解。
以上三点是我谈到的关于本案的一个定性的问题，那么我再来谈谈关于本案的一个量刑的问题。没有人认为如果一个判决，他只注重法律效果，而忽视社会效果，这种判决是一个值得推崇的判决，没有人会这么认为。但是如果说到判决的社会效果，就不得不说说老百姓心中的那杆秤。该案被媒体关注以来，媒体、网站都做过很多很多的调查和数据统计，据现在的数据来看，绝大多数的老百姓对许霆被判无期都是有异议的，都认为太重了，太不可思议了。
我国刑法234条规定，故意伤害他人身体致人死亡或者是以特别残忍的手段致人重伤或者是严重残疾的，处十年以上有期徒刑或者是无期徒刑，那么现实当中也不妨很多给国家集体造成了几百万、上千万损失的案例，在这种案例当中被告人受到的惩罚也有很多是无期徒刑。那么我们再回头看许霆这个案件，许霆这个案件本身的社会危害性还是说案件本身的情节，与我以上所说的那两个例子相比，都是如此轻微，甚至可以说忽略不计，那么老百姓心里当然会觉得不平衡。因此我们呼吁有关部门，尽管重新评估某些行为的社会危害性，重新规范量刑幅度做到罚当其罪。谢谢大家！
主持人况杰：下面李开发老师还有一定补充，他补充的内容是ATM机不是金融机构，下面我们有请李开发老师！
李开发：大家好，在本案件中ATM机是"金融机构"是重判轻判的依据。我们已经论证了本案件不是盗窃罪，所以ATM机是不是"金融机构"就无关紧要。但我仍然要说，ATM机在许多情况下不是"金融机构"。因为，ATM机当其程序出现逻辑错误时，其作出的错误决定不应由"金融机构"的"人"来完全承担。
一、设想ATM机无条件等于"金融机构"，但事实上不成立。我们设想，如果ATM机是"金融机构"，那么当其吞卡不吐钱时，我们可以控告金融机构法人犯罪，在实施抢夺罪，在ATM机多扣账少吐钱时，我们可以控告"金融机构"犯有"盗窃公私财物罪"， "金融机构"的法定代表人等责任人就应当受到刑法制裁。因为，到目前为止，没有发现过因为这类事实曾经对银行法定代理人起诉并判处刑事犯罪。
二、设想ATM机是金融机构，许霆的犯罪不成立。因为，"金融机构"规定，钱款离开柜台后概不负责，那么许霆的取款则根本用不着归还，当然更谈不上有罪。
三、设想ATM机无条件是金融机构，与国内外类似错误造成重大损失后通行解决问题方式不符，说明这一做法违背公理。例如，在现代战争中多次出现一国空军战机由于计算机程序错误误中其它目标，比如将自家的飞机或友军的飞机击落或造成本国地面部队的巨大损失，此类案例从来没有依据刑法治罪。
四、 银行只有在对自己有利的时候，认为ATM机是金融机构，在对其不利的时候从来就不承认ATM机是金融机构。这就是我们上例所讲，如果ATM机出错，银行法定代表人与责任人就要判处徒刑，例如在ATM机上刷卡不给钱，应当起诉金融机构法人犯罪，犯抢夺罪；如果ATM机多刷卡，少给钱，"金融机构"犯了盗窃罪；如果ATM机是"金融机构"，根据银行的规定，钱款离开柜台概不负责，许霆案件中，许霆不需要还银行的钱，银行更无理想要回许霆多得到的钱。
可见，银行的这种实际行动说明，ATM并不无条件的是金融机构，银行自己在ATM机的行为不利于自己的时候，从来不承认它就是金融机构。
五、在本案中，ATM机("金融机构")是主要"责任人"，是这个主体修改了程序，是这个主体主动多给了别人钱，是这个主体满足了请求方的所有请求都得到了"ATM机"。许霆无罪，因为他没有给ATM机行贿，没有许愿，没有给任何好处，。所以，我认为，在本案中，ATM机不是"金融机构"。
那么，在什么情况下ATM机等于"金融机构"呢？ATM机作为银行的一种管理工具，是银行金融活动的延伸，如果犯罪分子试图通过破坏该设备，或者试图用破坏的办法，或用技术破解等其它方法来获得ATM机其中款项，这种情况下，ATM机才是"金融机构"。
关于本案性质的确定问题，是案件定罪的核心问题。比如，当事人趁人不备，从别人口袋拿走一毛钱，这叫偷，从别人的桌上，在别人的注视下拿走一元钱叫做拿，强行掏别人的钱包，在别人反抗的情况下，拿走了一元钱，叫做抢劫。上面三种情况，其性质是截然不同的。许霆的案件，从一开头其实就定了性，拿一次，拿两次，和拿许多次一样，性质是一样的。我们民众常常关心的是17万这样一个数字，其实是舍本求末了。
许霆与银行的关系，可以用一个民事关系来解读。许霆在银行存款时约定一个合同，我钱存在这里，我随时可以取。存款自由，取款自由。银行不需要约定你取多少，(除信用卡外)因为，从存款那时起，银行就为你设定了一个个人专用的保险箱，你拿你的钥匙只能进入你自己的保险箱。银行代你保管，进出履行手续，盖个章，就行了。照常收取你的利息。然后，某一天，许霆来了，他照常取钱，取一千，银行审核后，说可以，你签字，于是许霆签上字，银行在取款单上盖了章，给一千。许霆一想，我只有170，他给了我一千，有意思，那我继续拿吧。这样就有了先后17万元的数额。银行每次都审核了，都盖了章，许霆是在完成上述审批手续后，拿走了这些钱。然后就有了后来的许霆离职的事件，以及今天这个案件。
由此可见，这是一个典型的民事行为。许霆是民事案件的当事人。而不应当在刑事法庭上受到审判。谢谢大家！
主持人况杰：刚才听了几位嘉宾的发言，对这个话题已经阐述的比较清楚了，下面有请咱们在座的记者朋友，有什么问题或者是自己有什么开发，可以和嘉宾一起来探讨这个问题！
记者：刚才各位老师都讲的比较好，我比较关心的在一审的过程当中，法官最终写这个判决书是一个什么样的过程？我的一些看法，我是认为可能在定罪的过程当中，因为考虑到这个是特殊的案件，因为ATM机是一个信用性的东西，找法条的时候，可能找到金融机构，那么牵扯到金融机构的时候，就只能在无期徒刑下面进行选择，是不是他找到法条之后，被逼无奈才选择的。因为这个出来以后肯定会存在很大的异议，是不是法官找不到法条，或者是找到法条以后只有这么一个量刑。
李肖霖：这个我来谈一下，我想是这样的。第一、他把ATM机认作是金融机构的延伸，这个钱是银行的钱。第二、他要是这样认识，他就必须适用这个法条。第三、就是我们国家历来有一个认识，就是对国有资产要进行保护。第四、就是没有对人的自私心态有一个正确的认识，其实自私心态只要不是严重的危害社会，就不应该是犯罪行为。甚至在合同当中，合同欺诈都不能作为诈骗罪来处理，只要双方设定了民事法律关系，只要双方有合同存在，就不能认定为犯罪，所以这一点他保护国有资产，然后适用这个法条，就必须要量这个刑，这个很难避免的。
记者：我提几个问题，因为各位老师和律师的观点是一致的，虽然细节上有一些区别，但是总体认为许霆是无罪的。我个人也并不认为他有罪，但是我看了一些相反的观点，争论多一些，我就此对几位老师提一些问题。一个是ATM机是否是金融机构？第二是否构成窃取？ATM机是否是金融机构，现在大家都有争论。对于这一点我个人认为，它可以构成金融机构，虽然于永超老师说法为明文、罪行法定，ATM机是新兴的事物，没有规定他是金融机构，就可以认定他不是，但是这个说法是有问题的，金融机构可以延伸扩展，就是金融机构是一个大的范围，并不一定非到具体到什么东西或者是什么人。
另外一个是张宏政老师的观点，就是第二次取款和第一次取款有什么差别？这个确实是有区别的，并不否认的就是他的主动性，他到取款机取款，出来的时候有一个类比，现在有很多类似的案例。就是我去取1000块钱，但是给了我一万，我拿着走了。这样的事例怎么解决？大部分都是银行去要，带以刑事威胁的情况给的。有的一来就给了，有的是不承认。银行说你这个是不当得利，如果你不还就是刑事犯罪，于是对方就给了，这个跟许霆案件是比较相似的。
另外我们做一个类比，比如说许霆去取一个机构1000块钱，那个看门的跟他说你去屋里拿吧，钱给你放到了桌子上。那么他进去一看一桌子钱没有人，他第一次拿了1000块钱，出去看了看没有人，然后又去拿1000，然后又去拿，这个是第一次和第二次的区别，虽然这不构成盗窃，但是我认为这个观点给各位律师一个挑战。谢谢！
于永超：其实可能刚才因为时间比较短，我很难阐述的特别的详尽，关于ATM机是不是金融机构的问题，开发老师也做了他阐述的观点，我们认为这个不是金融机构，这个不多赘述，司法机关在进入刑事程序当中，应该秉承一个罪行法定，无罪推定这样的一个精神。ATM机再处理过程当中仅仅是一个因素，但是是很重要的因素，构不构成犯罪，这个要具备四个条件。ATM机如果是金融机构的话，这个还不具备其他的条件，所以任何条件下，司法机关都不能认定许霆有罪，这个是有重大争议的。我认为也不能让立法认定ATM机就是金融机构，立法也做不到这一点。现在我们对ATM机的性质发生了重大的争议，我认为在秉承刑事司法当中的罪行法定、无罪推定的前提下，要更重要的有人文关怀在里面，这个仅仅是民事行为，而不是刑事犯罪，这个是我的意见。
张宏政：您说第二次和第一次的区别，是有主动性的问题。说到这儿，我们不得不回到一个起始点，就是关于盗窃罪的犯罪过程，那么作为盗窃罪的犯罪过程，主观方面有一个非法占有就是故意，客观方面就是要有秘密窃取的行为，然后才可以构成盗窃罪，刚才你讲这个主动性，我认为他是在主观方面而言的，那么刚才我的讲话稿里面讲的是什么，就是在他的第二个条件，就是他的客观行为这个层面而言的，就是说第二次取款和第一次取款确实是有区别的，因为许霆第一次取款的时候不知道ATM机出现了错误，所以不能认为他有非法占有的故意。
当他第一次取款的时候，他发现我取1000块钱，只扣了1元钱，这个时候在他主观上发生了变化，他有非法占有的故意了。那么再考虑第二个条件，他在主观上有非法占有的故意的时候，他的客观行为是什么？还是和第一次行为是一样的，他还是按照正常的程序取款的，那么在这种情况下，我认为他在客观行为上没有区别的，包括您刚才举那个例子，经过保安的允许，第一次到房间里拿钱，然后没有人管又进去拿，第一次进去是得到允许的，是公开的，这个不是秘密的。那么第二次没有人管，是没有得到允许的，是不被人所知的，这就符合秘密窃取的特征，这个是我对您问题的理解和回答。谢谢！
李肖霖：我再对你的问题做一点补充，你刚才讲的ATM机是金融机构，那么如果它是金融机构，我非常赞成李老师讲的，他是一个特别的机器，如果把它说成金融机构，那么金融机构的安全责任归谁？那么就是经理。如果这个钱丢了，是谁负责任。金融机构保管钱的责任，这个责任是不能让步的给张三、李四的。还有如果你把它认定为机器的话，我把卡一插，他把我卡吞了，我是否可以指责你金融机构犯罪。
还有当人和机器，因为机器的差错发生问题的时候，是人权大还是机器的权力大，许霆到那里拿到所有的钱是机器主动给我的，我没有砸你的机器，如果要是人的话，这个是可以有资格这样讲的，但是机器是没有资格讲的。
还有第一次取款和第二次取款绝对是有差异的，但是这个是属于民事法律调整的范畴，我们俩是基于合同的关系取款的，如果我没有银行卡，我到这儿什么都做不了。
还有就是说，如果一个银行的人，我运了一个钱柜的钱，我转移钱柜的时候，我把这个东西扔到马路上一夜，第二天一看没了。但是许霆这个案件就是所有的记录都在那里记录了，第一个问题就是钱丢了责任是谁？首先是银行的人负责任。第二个就是拿走的人性质如何，如果你放到大街上我拿了，这个是捡拾，因为你失去了对他的控制。这个案子最不能让人理解的，就是我主动把钱给你了，你说我是偷，而且你是知道给我，我觉得这一点上，就是因为我们有民事法律关系，你才能给我，不然的话你一块钱都不能给我。对于郭安山那个人，我伪造了银行卡到那取款，我拿一块钱都是偷。
如果许霆绝对是一个清白的人，但是他是一个很循规蹈矩，而且不多做一件事的人，我取1块钱，就吐出1000块钱，那我就拿1块钱，999元不就不管了，这个钱丢了，这个责任能让我负吗？这个是机器的故障，怨不了我个人。
记者：李老师说这个案件是一个历史性的案件，那么这个历史性的案件，这个历史性在哪里？是因为这个案件反映了这个法制的不完善还是因为这个案件反映出在法制建设过程当中，或者是社会发展过程当中体现出来的历史价值？
李开发：一个方面是我们的立法、法律有滞后的地方，这个表现在什么地方呢？就是我们多少年前制定的法律，他们是建设在专政的基础上，有一个威慑的力量。那么对于保护集体资产和个人资产是不一样的，这个不是平等保护的，物权法也做了修改。但是在刑法、民法方面，其实他的修改还不完善，那么金融机构，我们认为其实他跟其他的民事主体是存在同一个平等钱上，偷张三的钱、偷李四的钱、偷银行的钱我个人认为是一样的，但是他的性质成程度是有变化的，危害度是有变化的，完全是可以在同一个主体保护，但是完全可以从不同的犯罪程度来判决他，而不应该认为这个是惊天大罪，我认为这个是有问题的，应该是法律面前人人平等，所有的主体都要受到平等的保护。
第二个在这个案件当中，体现了智慧的进步、科技的进步，有许多新的行为，在以往的法律当中没有明确的指向，没有做好很好的规范，那么这就体现了社会在前进的时候，我们法律也要跟着社会前进，我们现在的社会是在特殊条件下发展的，许多新问题也在出现。我们知道过去刑法、民法的修订，那是几百个、成千个法律工作者，他研究了大千世界的种种情况，把几千种、几万种，更多的类型概括到发条当中，来规范作为一个社会准则。那么应该说法律是很周全的，但是现在社会前进了，在这个里面还是空白的，所以因为是空白，对这个案件如何定罪处刑，如何来衡量它的性质，大家争议不休，不管是民众在争议不休，还是法律界的人士在争议不休，就说明在这个上面法律上是有空白的，那么我们就要做这个事情。广州市中院的审判是一个历史性的审判，就是一个新的事件出来以后，怎么样认定他的性质，怎么样最后来裁判他，这应该都是让法制建设的进程，在向前进，是走了一步。但是我们说这样的一次审判，他是一个困惑的审判，因为他有很多新的条件，是在原有的法规、发条和司法解释上找不到的，所以要重新来根据这个案件的性质以及社会的反映，以及社会公认的道德来判决这个案例。所以他也是有难度的，我们作为研究法律的人士，和普通百姓一样，我们都希望法律、法制应该不断的前进，那么他体现了党和人民以人为本的科学发展观，建设社会主义和谐社会的道德方针。我们的法律是保护每一个平等的社会主体，保护每一个民众，保护个人的权益，和保护特定的单位是一样的，所以我们希望这次裁决在法制建设的进程上有他的建设性的意义。谢谢大家！
主持人况杰：无论最后的判决结果如何，这都将是一次历史性的。我们其他的记者朋友还有什么问题吗？
记者：当您提到主体平等，可这个案件当中，您说主体又是不平等的，一个是人、一个是机器。如果机器出现故障的时候，就失去了正常的运转功能了还有张宏政老师刚才的问题，他说保安没有监管的情况下，第一次取款和第二次取款是一样的，这个是主体和客体不平等责任的。机器出现了问题，第一次是可以原谅的，第二次虽然行为是一样的，但是后果是不一样的。如果一审出现了比较严厉的判决，是不是出现了这样的问题。因为他取了17万，造成的后果是很重大的，但是大家觉得这个对社会没有什么影响，从他这种行为和累计的程度来讲，这个是非常恶劣的，您对这个问题怎么看？
李开发：你这个问题我大部分是同意的，他确实是有比较不好的社会影响，甚至是恶劣的。但是我们要分清楚案件的性质，就是这个性质究竟是不是盗窃罪，盗窃罪是主观占有的故意，还有一个是秘密窃取。在ATM机面前取钱，他申请这个卡的时候是有合同的，他是用自己的密码，用自己的卡在去自己的钱。那么从这个卡的原始记录上来讲，你通过别人的卡是取不到这个钱的，他在申请取款的过程当中，每一个程序都签字了，对方都签字了，办理了相关的手续拿到这个钱了，所以我们认为这个构不成盗窃的基本要件。
你刚才说了性质是社会反响比较大，认为他贪心比较重，而且拿去了以后挥霍了这个钱，没有及时归还银行。刚才李肖霖律师和张宏政律师都讲了，这个是民事的关系。我刚才说了只要建立了民事关系以后，他这个行为其实一个是记录在案的。还有一个就是这种民事行为，他是在民法的范围之内进行调整。那么广州商业银行可以通过民法来诉讼他，让他来归还这个钱，包括承担这个钱相关的利息以及其他的问题。但是我们还是归结到一句话，就是偷拿和经过允许的拿，或者是我经过了你同意给我的钱，那么他的性质是完全不一样的。既然性质上他不是犯罪，那么他就应该在民事法律的调整范畴。谢谢！
李肖霖：我补充一点，就是我需要在这个问题上讲到性质非常的恶劣，第一次是不当得利，但是他可以不得。其后的一次是主观故意的。但是这个网站现在有一个说法，他说我是在为银行保管钱，这个是得到了众多网民的批评，但是我觉得这个说法是合理的。因为这个钱我不取，别人也会取。回来以后，他跟跟那个室友说我取了多少钱，然后我明天再还给他们，然后那个室友跟他说，这个取了就是你的，所以他就见财起意，改变了他原来的看法，所以他就拿走了，这个思想是可能发生变化的，他自己说我历来都是善良的人，他要不碰到这个机器，可能一辈子都是良民。
还有一个不是所有的私心都是要用法律来解决的。私心在一定程度上在允许人有的，我们都是在有私心的情况下创造推动社会福利前进的。还有一个就是根据刑事法律的理论，当对一个刑事行为有多种解释的时候，法庭应该采纳对被告人有利的解释，但是对这个案件来说，法庭判了他一个终身监禁，这个是相当于城里人两年的收入，那么为了一个两年的工资把一个孩子一生都毁掉，这一点是全社会老百姓都不能接受的。
记者：其实我也认为他应该是判无罪的，我的角度认为，我觉得应该从社会发展的角度来讲，就是一个对等的原则。我多拿你钱了你判我有罪，如果你少给我钱了，怎么办？这个是公民和银行机构不对等，现在随着我们社会的发展，我们公民的权利越来越重要了，所以说我认为他是无罪的，不管从法律上，还是社会发展上，这个是典型的案例。
但是据我的经验来看，我们到现在为止，已经在刑事法律上开始了真正判无罪的可能性，我想问问各位老师，您认为这个案子会判多少？就是除了你们的主观愿望，你们客观判决一下这个案子会怎么判？
李肖霖：这个是让我们当算命先生的，这个是非常难说的一件事情。如果依照法理来讲，他们之间的一个民事争议，是之间的一个民事行为，是应该是民事范畴，不应该进入刑事范畴，那么郭安山是一定要站在刑事里面的。我们法律规定，如果这两个人有争议，公安局不允许介入，如果个人存钱，银行少记了，我是否可以带着公安局的人到银行那里抓人，这个做不到。只能说这个争议在民事法庭上进行判决，该不该认定。如果两个人一旦进入了民事法律关系以后，他们之间发生的争议只能适用民事法律关系来调整，叫我来说是无罪的。但是据我听到的一个想法和高检一个朋友的说法，他说这个案子肯定是要判的，他这个说法只能代表他个人，但是他也可能听到了一些什么。这个案子是刑事和民事的判决标准，是看刑事和民事的设定。如果法律采纳了我的意见的话，这个就是民事，法庭就会判他无罪。但是我是那么想的，如果这个观点提出来以后，仍然判他是有罪，如果说民事法律关系当中的争议可以用刑事来解决的话，我们法院的经济厅就应该撤销，全部启动国家的紧缺的法律资源来做这个事情，这个是社会巨大的资源浪费，而且要把所有有私心的人作为刑事犯罪来判决，这个是不的对。许霆拿了17万是多了，但是民事债务当中能够几千万、上亿，都没有启动刑事，相比较这个17万是很少的。而且再怎么低？他和一个人的自由比起来是微不足道的。谢谢！
李开发：你的问题让我们来回答是非常难的，但是不管这个案件的最终结果是如何，但是我们肯定认为，而且社会也会认为他是一次历史性的审判，审判的正确或者是错误，他都会载入这个史册，那么在这个关键的历史时期，对这样一个案件的判决那么体现了法官、法庭、他们自身素质和素养的水平，体现了他们的党和国家以人为本、科学发展观和建设社会主义和谐社会理论的精神领会的水平，也体现了对整个社会民意的回应，我想这是非常重要的。我希望他们能够做出合法、合理的判决。那么在这么一个法制前进的这么一个历史过程当中，写下正确的、光彩的一笔。谢谢！
主持人况杰：相信党、相信政府、相信法律的公正，不知道咱们在座的记者朋友还有其他的问题吗？如果没有的话，今天我们这个研讨会就到此为止，谢谢几位嘉宾、谢谢记者朋友，谢谢网友、听众们的参与！
(金融界网站)
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