 天妒名律师（天妒名律师）
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3 楼：
Re:变性手术涉嫌故意伤害罪吗？——...
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08年09月23日17点06分 |
【第六感在大作中谈到:】
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＞ 国家司法考试21日落下帷幕，但由此引发的一场争论却正在上演：刑法专家、中国公安大学副教授、北大刑法学博士韩友谊，在今年的司法考试辅导班授课时指出，今年的司法部指定教材明确将变性手术排除在了正常的医疗行为之外，从而间接确认了医生做变性手术涉嫌故意伤害犯罪。此言一出，立即引起法律界的争论和社会巨震。北京大学法学院教授陈兴良认为，变性手术属于医疗行为，且医生没有伤害故意，所以不构成犯罪。中国政法大学教授阮齐林则认为，医生做变性手术是否构成犯罪，应看当事人进行变性的目的是什么。（据9月22日《成都商报》）
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＞变性手术已经不是什么新闻了。近年来，变性的事情虽然时见报端，但公众更关心的是心理层面或伦理方面的问题，比如，为什么好好的男人不做偏要去做不健全的女人？变性而来的女人能不能结婚、做爱、生育？以前上男厕所，以后上女厕所，别人的感受该不该考虑？等等之类。没想到，法律专家突然指称变性手术涉嫌故意伤害罪，这确实有点石破天惊。
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＞那么，变性手术会不会构成故意伤害罪呢？
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＞故意伤害罪是指“故意非法损害他人身体健康的行为”。它的构成要件有四个方面：主体、客体，主观、客观。这些专业术语听起来可能不太容易理解，姑且不去细究。其实，“顾名思义”就能对故意伤害罪有一个基本准确的理解——只有“故意”和“伤害”同时具备，才会构成故意伤害罪。
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任何犯罪都必须具备上述四个方面，如果不细究，永远不能得出结论
基本准确的理解很不基本，只有“故意”和“伤害”同时具备才会构成故意伤害罪，那么间接故意伤害罪又做何解释？行为人并未意识到自己的行为会给使他人受到伤害，而为该行为，主观上哪来的故意？客观上哪来的伤害？
＞毫无疑问，医生绝没有损害手术对象的“故意”。做变性手术是手术对象同意并签字的，手术对象对手术的后果非常清楚，医生也没有损害对方的任何动机或理由。同时，变性会不会造成“伤害”，本身也是个问题。正常的性器官被割掉，按照法定的伤害鉴定标准可能构成重伤，但手术对象自己并不这么认为；他们甚至认为变性会给他们带来幸福。“子非鱼，安知鱼之乐？”在是否“受伤”这种问题上，当事人最有发言权。因此，变性手术要么是“非故意的伤害”，要么是“故意的非伤害”，横竖不可能是“故意的伤害”。
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＞从立法原则上讲，只有危害社会的行为才应被视为违法，而只有社会危害性严重到一定程度之后才构成犯罪。而变性手术与别人无关，显然没有社会危害性。就后果而言，变性手术与自残并无质的区别——既然不追究自残的刑事责任，变性手术也不应构成犯罪。
如果我说我不想活了，但是没勇气自杀，我可以立下字据，请别人帮我杀自己，别人杀我是因为我的请求，是我立下字据承诺以后实施的行为，杀的是我不是别人，那么也不具备社会危害性，可是这是典型的间接故意杀人罪
＞为了支持自己的观点，韩博士拿“安乐死”来作类比，并称“允许医生杀死自己，并不能免除医生的刑事责任。”的确，“安乐死”在我国仍是违法的。但变性手术与“安乐死”有着质的区别：后者是剥夺别人的生命，而前者与生命无关。再者，“安乐死”是否应该合法化，本身也是一个问题。事实上，这个问题也已经争论很长时间了。
既然你很明确的清楚安乐死并不能免除医生的责任，为何还会有上说？后者的确剥夺的是别人的生命，可是此问题的争议点在于变性手术是否构成故意伤害，客体是故意伤害，而不是故意杀人。有两个小偷，前者偷了钱，后者偷了钱包，那是否后者就不构成盗窃？安乐死是否合法化最终靠法理是能以控制及解决的，而自杀，是只要是个具有行为能力的人就能实施的，并不能控制，法无明文规定不为罪，法律明文规定安乐死构成犯罪，可并未规定自杀构成犯罪，就算自杀够成犯罪，也是不无法施惩罚的犯罪。
＞韩博士还认为，“希望变性是一个心理问题，它并不是传统意义上的生理疾病。”“他们需要的是心理治疗，而不是切除健康器官。”这种说法不无道理。不过，心理治疗的作用是有限的。如果心理治疗解决不了问题，为什么要放弃生理治疗手段呢？实际上，变性手术在很大程度上就是运用生理手段满足对方的心理需求。
同意韩友谊博士的观点，只是根据罪行法定原则，任何行为在法律没有规定的情况下，都不是犯罪，人们不能用今天的法去规范人们昨天的行为，但是可以根据今天的现实情况，去制定明天的法律，
变性手术是否构成犯罪，最终还需要综合各位权威的意见，以做为立法的根据
＞心理上，我一直都不能理解变性的行为；生理上，我也不相信男人能真正变成女人。不过，他们的行为并没有妨碍我们，也没有危害社会。因此，完全没有必要上升到刑罚的高度。当然，在施行变性手术之前，亲朋们应该与希望变性者进行充分的沟通，医生更应该让他清楚手术的后果并完全确定他的真实意愿。但，只要他完全清楚后果而且执意要做，那么还是应该尊重他的选择。
实在无法苟同作者以上的观点，这个问题的本质还是在法律与道德的层面上，以上仅是个人看法，并未有对作者不敬之意
[此贴被天妒名律师于2008-9-23 17:26:02修改过]
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身为云南人，我4岁开始跟着父辈在森林里打猎，7岁就骑大象上学，12岁精通各种毒品鉴别，13岁的成人礼必须能够干掉3斤包谷酒，14岁左手香烟右手砍刀打天下，18岁能够熟练掌握各种单兵轻重武器射击操作，20岁看破尘世回乡修房子干麻将，深藏功与名！有时候我太低调了。我是云南人，我为自己带盐，偶尔也带些花椒和辣子面！！！
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