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主题：误把妻子当她人实施强奸、抢劫应如何定性？来源：中国法院网作者：刘武波（人气：4243）

水晶鱼儿（水晶鱼儿）

1 楼：误把妻子当她人实施强奸、抢劫应如何定...

08年12月19日15点05分

[案情]
李某于1998年9月14日犯抢劫罪，被判处有期徒刑4年，2002年刑满释放。2004年 6月7日，李某趁其妻上夜班之机，乔装打扮后外出作案。当李某来到一昏暗僻静之处，见前面有一妇女，便尾随其后乘机将其击倒并实施奸淫。奸毕又强抢该妇女的挎包一只（内有现金230余元），然后逃离现场。被害妇女连夜到公安机关报案。当被害妇女报案后回到家中，发现自己的挎包已在家中桌上，方知是自己的丈夫所为，遂与丈夫发生争吵。李某发现自己所奸之人系自己的妻子，所抢之物为家中财物，以为无事，第二天便偕同妻子，前往公安机关说明情况并主动交待前一晚上所做之事。公安机关依此逮捕了李某。不久，检察机关依法向法院提起公诉，要求追究李某的刑事责任。

[争议]本案在处理过程中，有三种意见：

第一种意见认为，李某无罪。理由是李某虽然实施了强奸、抢劫行为，但所奸之人系自己妻子，所抢之物为自家财物，并没有造成社会危害性，不应以犯罪论处。

第二种意见认为，李某构成强奸、抢劫罪既遂。理由是李某主观上有强奸、抢劫的犯罪故意，客观上实施了强奸、抢劫行为，虽然强奸之人系自己妻子，抢劫之物系自家财物，仍应构成强奸罪和抢劫罪的犯罪既遂。

第三种意见认为，李某构成强奸、抢劫罪未遂。理由是李某有犯罪故意，并实施了犯罪行为，但由于对象认识错误，只能以犯罪未遂论。

[评析]

笔者同意第三种意见。理由是：李某主观上出于强奸妇女的故意，客观上实施了强奸行为，事实上也强奸得逞，但由于对象认识错误，客观上针对的是不能构成强奸犯罪对象的妻子实施强奸，属于对象不能犯未遂。在强奸后，李某又出于非法占有他人财物的目的，使用暴力强行抢走被害人的财物，其行为构成抢劫罪。但同样由于认识错误，李某事实上抢劫的是不能成为其抢劫罪犯罪对象的夫妻共同所有的财物，也属于对象不能犯未遂。

需要说明的是，李某在构成强奸未遂和抢劫未遂后，认为强奸和抢劫自己的妻子不构成犯罪，前往公安机关主动说明情况，依然属于自动投案，如实交待所犯之罪行，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。李某先后实施强奸罪和抢劫罪，应当实行数罪并罚，但其犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。李某在前罪执行完毕后五年之内，再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的强奸罪和抢劫罪，构成累犯，应当从重处罚。

作者：刘武波
（作者单位：江西省吉水县人民法院）

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如果，我是法官，我将判决你，终身监禁，监禁在，我的心里!

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水晶鱼儿（水晶鱼儿）

2 楼： Re:误把妻子当她人实施强奸、抢劫应...

08年12月19日15点07分

打酱油的和做俯卧撑的，给你们看看，我心目中的法律案例是什么的，我心目中的法律案例中的奇闻轶事应该是什么样的。

其实法律案例是很有意思的，生活中的各种巧合造成案件事实的复杂性和多样性，正所谓是，阴差阳错。我们就来看看法律是怎么样看待这些“阴差阳错”。

关于这个案件的三种意见都在文中有所提及，给大家讨论提供了一个框架，希望大家在框架内讨论具有法律意义的问题。

也希望大家在法律案例版成长的初级阶段多转载些这样的案例，既有趣又可以了解法律知识，不同意见又可以交锋。

[此贴被水晶鱼儿于2008-12-19 15:12:03修改过]

如果，我是法官，我将判决你，终身监禁，监禁在，我的心里!

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davide（偵探的傳說）

3 楼： Re:误把妻子当她人实施强奸、抢劫应...

08年12月19日15点18分

现学现用
根据犯罪构造要素中的第二条
（二）犯罪的主观方面。是指犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态。犯罪主观方面的心理状态有两种，即故意和过失。比如犯盗窃罪，犯罪人希望将他人财物窃为己有；犯故意伤害罪，犯罪人希望造成他人身体受到损伤的结果。有的犯罪是过失性质的，如失火罪，犯罪人就具有疏忽大意的心理状态。在单位构成犯罪的情况下，该单位对犯罪行为负有责任的人员也同样具有主观心理状态。

从犯罪的主观方面讲是希望强奸受害者,不能因为是自己的妻子是不定强奸罪。
支持第二种观点.
:e:e

凡两个物体接触，会产生转移现象。即会带走一些东西，亦会留下一些东西。
--罗卡定律

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第六感（解离性同一性障碍）

4 楼： Re:误把妻子当她人实施强奸、抢劫应...

08年12月19日15点23分

很老的经典案例了，我胡诌两句。
我是法盲，但很难同意专家的意见，我认为至少并非强奸未遂罪。原因就是作者在文中叙述，“客观上针对的是不能构成强奸犯罪对象的妻子实施强奸”。
这句话对强奸罪的定性有很大偏差，所涉及到的一些法条我会在下面以灌水形式给出。
我认为，该案可以涉及到婚内强奸，在我国，婚内强奸的判定是有争议的，而事实上惩治妨害婚姻家庭制度的危害行为，往往依靠虐待罪来实现。
“丈夫对妻子的强行性行为，则是对妻子肉体与精神的折磨与摧残，而这正符合虐待犯罪的客观特征，惟虐待罪的成立需要情节恶劣的要求，故丈夫如果采用暴力手段强暴妻子，使其肉体与精神呈现出莫大痛苦，则当属于情节恶劣范畴。

直觉是我最后的武器！！！

人生五十年，与天地长久相较，如梦又似幻；一度得生者，岂有不灭者乎？……

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第六感（解离性同一性障碍）

5 楼：强奸罪

08年12月19日15点25分

一、概念与构成
　　强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。
　　1、客体要件
　　本罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利（又称贞操权），即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。犯罪对象是未满十四周岁的少女和成年妇女。
　　2、客观要件
　　（1）强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。
　　所谓暴力手段，是指不法对被害妇女的人身行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不敢反抗的手段。
　　所谓胁迫手段，是指对被害妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女不敢反抗的手段，胁迫的核心是足以引起被害妇女的恐惧心理，使之不敢反抗，从而实现强行奸淫的意图。既可以直接对妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁，既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫，既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。需要注意的是，利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女发生性交的，不能一律视为强奸。问题的关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。
　　所谓其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴务、胁迫相同的强制性质。司法实践中常见的其他手段有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或者情夫进行强奸，利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；假冒治病强奸妇女；组织利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等
　　（2）须违背妇女意志
　　违背妇女意志是强奸罪的本质特征，但是不能把“妇女不能抗拒”作为构成强奸罪的基本特征，它只是判断是否违背妇女意志的客观条件之一。由于犯罪分子在实施强奸时所采用的手段和所造成的客观条件不同，对被害妇女的强制程度也相应的有所不同，因而被害妇女对犯罪行为的反抗形式和其他表现形式也是不一样的：有的不顾一切进和剧烈的反抗；有的胆颤心惊地进行挣扎或者哀求，反抗不明显；有的则瞻前顾后，没有进行反抗，等等。所以，不能简单地以被害妇女当时有无反抗表示，作为认定强奸罪的必要条件。对妇女未作反抗或者反抗表示不明显的，要通观全案，具体分析，精心区别。
　　认定是否违背妇女意志，也不能以被害妇女作风好坏来划分。如果行为人使用暴力或者胁迫手段强行与生活作风不好的妇女发生性行为的，仍应以强奸罪论处。
　　3、主体要件
　　本罪的主体是特殊主体，即年满十四周岁具有刑事责任能力的男子，但在共同犯罪情况下，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处。
　　4、主观要件
　　本罪在主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的。是指犯罪分子意图与被害妇女发生性交的行为。如果犯罪分子不具有奸淫目的，而是以性交以外的行为满足性欲的，则就不能构成强奸妇女罪，如抠摸、搂抱的猥亵行为，构成犯罪的，则就以强制猥亵罪论处。
　　以明知妇女是不能正确表达自己意志的精神病人或有严重痴呆的人而与之性交的人，不管犯罪分子采取什么手段和被害妇女是否表示“同意”或“反抗”，都应视为违背妇女意志，构成强奸罪；对患有间歇性精神病妇女在精神病没有发作期间同意与之发生性交行为的，不构成强奸罪；对确实不知道妇女是青春型精神病患者，在妇女的勾引下与之发生性交行为的，一般不宜以强奸罪论处；对确实不知道妇女患有较轻微的痴呆症，在女方自愿或者在女方主动要求下与之发生性交行为的，不宜以犯罪论处。
强奸罪的主要特征
　　强奸罪的主要特征是：（1）侵犯的客体，是妇女性的不可侵犯的权利。（2）在客观方面，表现为以暴力、胁迫或其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒的手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。（3）犯罪主体、是年满十四周岁的男子。（4）主观方面，是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。
　　强奸罪：
　　（1）强奸罪的本质：违背妇女意志、强行发生非法的性关系；
　　刑法保护的是妇女的性自由？还是妇女的贞操权？我国的强奸罪保护的是性自主权
　　（2）犯罪对象；妇女；不满十四周岁的幼女（合奸幼女必须非雏妓）
　　（3）行为方式：“暴力、胁迫或其他手段”的理解：达到致使被害妇女不能、不敢、不知反抗的状态；暴力、胁迫手段必须达到使妇女明显难以反抗的程度；其他手段：趁被害妇女熟睡、重病、晕倒；冒充被害妇女的丈夫、情人；迷奸；例：警察骗某妇女说只要发生性关系就可以让她的丈夫提前释放，此欺骗行为不构成强奸罪；
　　（4）违背妇女意志的理解：必须行为人认识到妇女不同意，且被害妇女确实不同意，两个条件缺少一个，就不成立。
　　――――行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不应认定为强奸罪。是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况。由于强奸行为违背妇女意志，所以，行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗或不敢反抗的手段，这便是暴力、胁迫或者其他手段，这些手段是强奸行为的有机组成部分。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。
　　（5）犯罪主体：丈夫可否构成本罪？目前在中国，丈夫一般不能构成强奸，但是丈夫可以通过间接正犯或者共犯的方式构成强奸妻子的强奸罪。
　　（6）强奸罪的特殊形式：奸淫幼女的行为只要行为人认识到女方一定或可能是幼女、或者不管女方是否幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的又确实是幼女的，就构成强奸罪；
　　――――行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第十百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪
本罪的犯罪认定
　　本罪的犯罪认定
　　1、罪与非罪的界限
　　（1）强奸罪与通奸行为
　　在男女发生性行为前，既不违背妇女意志，又无勉强女方变范的行为，双方从内心到外部表现形式完全自愿，属典型的通奸行为。即使事后，因被揭穿，女方为保住自己的脸面而告男方强奸，或因女方事后反悔而告男方强奸，均不能定强奸罪。
　　（2）对“半推半就”的奸淫行为的认定
　　所谓半推半就，是指行为人与妇女发生性行为时，该妇女既有“就”的一面即同意的表现，又有“推”的一面即不同意的表现。应当全面审查男女双方的关系怎样，性行为发生的时间、地点、环境条件如何，行奸后妇女的态度如何，该妇女的道德品行、生活作风情况等等。如果查明“就”是主要的，则属假推真就，不能视为违背妇女意志而以该罪治罪科刑。反之“推”是主要的，应认定为违背妇女意志，应当以强奸罪论处。
　　2、既遂与未遂的界限
　　按传统贞操观，我们认为以是否奸入，作为强奸妇女罪既遂与未遂的标准比较适宜。
处罚
　　处罚
　　1、犯本罪的，处3年以上10年以下有期徒刑。
　　2、具有下列情形的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
　　（1）强奸妇女情节恶劣的。主要是指利用残酷的暴力手段如捆绑、捂嘴、卡脖等强奸妇女的；在行奸过程中肆意蹂躏妇女的；长期多次对某一妇女进行强奸的；强奸精神病患者、严重的痴呆症患者、孕妇、病妇的；等等。
　　（2）强奸妇女多人的，既可以是多次强奸多名妇女，又可以是一次强奸多名妇女，多人是指3人以上，既包括妇女3人以上，又包括妇女、幼女共3人以上，但不包括幼女3人以上。
　　（3）在公共场所当众强奸妇女的。是指车站、码头、医院、学校、公园、剧院等人来人往较多的场所。
　　（4）二人以上轮奸的。是指两名以上的男子在同一较短的时间内出于共同的强奸故意对同一妇女先后轮流强奸的行为
　　（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。是指行为人在强奸妇女之前或在强奸过程中故意使用暴力或因自己的性行为直接导致被害人重伤或直接导致当场死亡或经治疗无效死亡。如果出于杀人故意而采用暴力将其杀死后再进行奸尸的，应以故意杀人罪论处，奸尸作为一个严重情节考虑。如果行为人在强奸妇女后，出于报复、灭口、逃跑又将妇女杀害或伤害的，应数罪并罚。其他严重后果，是指因强奸行为导致被害人精神失常、自杀或者婚姻破裂的等情况。
违背妇女意志的理解
　　违背妇女意志的理解：必须行为人认识到妇女不同意，且被害妇女确实不同意，两个条件缺少一个，就不成立。
　　――――行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不应认定为强奸罪。是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况。由于强奸行为违背妇女意志，所以，行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗或不敢反抗的手段，这便是暴力、胁迫或者其他手段，这些手段是强奸行为的有机组成部分。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。
暴力、胁迫和其他手段
　　如何认定强奸罪中的暴力、胁迫和其他手段？
　　“暴力手段”，是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。
　　“胁迫手段”，是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，
　　利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。
　　有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪。
　　“其他手段”，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。
强奸同通奸加以区别
　　把强奸同通奸加以区别。要注意的是：
　　（1）有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定为强奸罪。
　　在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处。
　　（2）第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。
　　（3）犯罪分子强奸妇女后，对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。
　　（4）男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。
　　办理强奸案件要严格分清哪些罪与非罪、此罪与技罪的界限，把强奸同未婚男女在恋爱过程中自愿发生的不正当性行为加以区别
对妇女教唆或帮助男子强奸的处罚
　　对妇女教唆或帮助男子强奸的如何处罚？
　　妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。
不满十四周岁的幼女而与其发生性关系的处理
　　行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
　　残疾人保障法》第五十二条第五款奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人，以强奸论，依照刑法第一百三十九条的规定追究刑事责任
强奸罪的从重情节
　　强奸罪的从重情节
　　①强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
　　②强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3人以上）
　　③在公共场所当众强奸妇女的；（注意：A这里是妇女不是幼女；B必须在公共场所当众；C这里的当众不包括犯罪人，一般也不包括被害人；D当众不一定是用眼睛看）
　　④二人以上轮奸的；（注意：A这里的“二人”不是指共犯的特殊形式，因此一个17岁的男子和一个13的男孩轮奸妇女的，17岁的男子要承担二人以上轮奸的责任； B 轮奸未遂的定罪适用普通构成、量刑适用加重构成未遂）
　　⑤致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。（注意：这里的“致使”包括故意和过失，但必须强奸行为和加重结果具有直接性的因果关系，因此强奸致人自杀的属于酌定情节，而不是这里的法定加重结果。）
　　一、利用残疾人的残疾，侵犯其人身权利或者其他合法权利，构成犯罪的，依照刑法有关规定从重处罚。（《残疾人保障法》第五十二条第一款）
　　二、对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚。（最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》）

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第六感（解离性同一性障碍）

6 楼：婚内强奸

08年12月19日15点27分

概述
　　婚内强奸，按照理论上的阐释，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。倒退十年，这类事情闻所未闻，而这几年，上海、安徽、四川、河南等地却先后发生了丈夫强迫妻子与其进行性行为的案件，并且司法机关在处理这类案件时亦多有分歧。婚内存在不存在强奸，“婚内强迫性行为”算不算犯罪，这一在理论界、司法界一直争议很大的问题一次又一次凸现在人们面前，引起了各方的关注和争论。
婚内强奸的刑法分析
一、　引言
　　在现实生活中，强奸这一严重的刑事行为一旦被揭露，强奸犯往往会受到指责和法律的制裁，但与此同时，大多数人都忽略了婚内强奸行为。目前，婚内强奸行为出现率正快速攀升。在香港，调查发现九成三受虐待妇女均曾遭受丈夫性虐待，其中包括威逼性交及模仿色情影带进行性行为，部份妇女已经忍受丈夫此种暴力对待达２０年之久。［１］在婚内强奸已经犯罪化的美国，婚内强奸依然是数百万妇女面临的严重问题，研究人员估计大约有１０％～１４％的妇女婚内被奸［２］。就我国大陆而言，１９８９年～１９９９年大规模进行的“性文明”调查表明：在夫妻性生活过程中，丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的２．８％，受害妇女绝对人数有几百万之多。［３］就地区而言，１９９０年上海卢湾区对１８００名已婚妇女的调查表明：在夫妻间的性行为中，有８．５％是在妻子不同意的情况下发生的［４］。北京的一份调查发现，４３．３％被丈夫殴打的妇女紧接着遭到性暴力的摧残［５］
　　婚内强奸，按照理论上的阐释，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。倒退十年，这类事情闻所未闻，而这几年，上海、安徽、四川、河南等地却先后发生了丈夫强迫妻子与其进行性行为的案件，并且司法机关在处理这类案件时亦多有分歧。婚内存在不存在强奸，“婚内强迫性行为”算不算犯罪，这一在法学界、司法界一直争议很大的问题一次又一次凸现在人们面前，引起了各方的关注和争论。
　　二、案件事实与截然相反的判决
　　堪称婚内强奸案“始作俑者”的当属王卫明。被告人王卫明与被害人钱某于１９９３年结婚，婚后王卫明逐渐暴露本性，故夫妻之间逐渐产生矛盾，矛盾越来越大，争吵越来越多，最终导致感情破裂，于１９９７年１０月８日，上海市青浦县人民法院应王卫明离婚之诉判决准予离婚，但判决书尚未送达当事人。就在这期间，被告人至钱某处拿东西，见钱某在收拾东西，便提出性交的要求，钱某不允，王卫明便使用暴力强行与钱某性交，且致使钱某的胸部，腹部等多处地方被咬伤，抓伤等。上海青浦县人民法院经审理后认为，被告人王卫明主动起诉，请求法院判决解除与钱某的婚姻关系，法院一审判决准予离婚后，双方对此均无异议，两人均已不具备正常的夫妻关系，在此情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，强行与钱某发生性关系，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人王卫明的犯罪罪名成立。１９９９年１２月２１日，青浦县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第２３６条第１款、第７２条第１款的规定，以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑３年、缓刑３年。一审宣判后，被告人王卫明服判，未上诉。这是新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案。［６］
　　与该案结果差不多的另一案件发生在素有“花鼓之乡”之称的安徽凤阳。１９９９年１月，安徽凤阳县李某（男）与年仅１９岁的吉某在未进行婚姻登记的情况下，按当地习俗进行了婚礼。但婚礼后的吉某因李某性情粗暴等原因，拒绝与李同房，李某便以暴力手段强行与吉某发生了性关系。２０００年初，在吉某持续不断地控告下，李某被凤阳县公安局逮捕归案。６月６日李某被安徽凤阳县法院以强奸罪判处有期徒刑３年。　正当人们对上述两案的案情及其判决结果细细“品味”、慢慢琢磨之际，远在内陆的四川又发生了一起婚内强奸案。２０００年的３月　２３日，四川省南汇县法院对一起类似上海青浦的　＂婚内强奸＂案作出了被告人被指控的罪名不成立的一审判决。［７］
　　这几个典型案例，不仅社会反响强烈，媒体关注有加，而且其中蕴涵的复杂的法律问题，也让司法机关颇费脑筋。案情基本一样，但判决结果迥然有异，实际上从一个层面折射出法院在认定婚内强奸问题上的两难选择。同样是“婚内强奸”，相似的案件，为什么会有不同的判决呢？
　　三、未置可否的法律
　　翻开国外的法律，不少国家对婚内强奸是否构成犯罪有明确的规定，归结起来，大致有两种情形：一是明确规定丈夫不能成为强奸犯罪的主体。他们认为，婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活无疑应是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性不容置疑。正因为如此，这些国家都对婚内性关系采取保护态度，把非婚姻关系作为强奸罪成立的前提条件。例如《德国刑法典》第１１７条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处两年以上自由刑。”泰国刑法第２７６条明文规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”；奥地利刑法第２０１条规定强奸行为是“婚外之性交”；美国伊利诺州刑法典规定强奸罪的对象是“不是妻子的妇女”。二是明确规定婚内同样可以构成强奸罪。例如《印度刑法典》规定：“当妻子是１５岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。”美国《新泽西州刑法》规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”值得指出的是，在立法上明确规定丈夫可以成为婚内强奸罪的主体，这在世界刑法立法史上并不多见，但是随着妇女解放运动的高涨，类似于美国新泽西州的立法呈现出不断扩大的趋势。继美国新泽西州之后，美国的加利福尼亚、特拉华、内布拉斯和俄勒冈等州，在立法上都作了类似的规定。１９９２年，英国上议院也在第５９９号上诉案中指出，丈夫可以对妻子犯强奸罪。
　　反观我国，人们对“性”一向讳莫如深，“婚内强奸”更是一个极为敏感的话题。我国法律目前对此尚无明确规定。在今年上半年轰轰烈烈的《婚姻法》修改过程中，“包二奶”、离婚过错赔偿、家庭暴力、夫妻财产制、离婚条件等社会反响比较强烈的问题均在条文中给出了说法，但同样为公众所关注的婚内强奸问题却未有涉及。我国传统刑法理论认为，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。从犯罪构成来说，强奸罪的主体只能限于男子。那么，丈夫能否成为强奸罪的主体？刑法条文是个空白，最高人民法院在关于审理强奸案件有关问题的司法解释中也有意无意地回避了这一问题。很显然，法律对此未置可否是导致司法机关处理这类案件时陷于两难境地的内在原因，不同地方的法院作出迥异判决便不值得大惊小怪了。
　　四、婚内强奸的法律性质和法律适用
　　对于在婚姻存续期间丈夫本人以暴力，胁迫或者其他违背妻子意志的手段奸淫妻子，丈夫是否构成强奸罪这一问题，我国学术界争议较大，对此主要有以下几种观点：
　　（一）、　全盘否定说。除了教唆，帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的，丈夫构成强奸罪的以外，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。丈夫基于合法婚姻存在这一前提性事实而不能成为强奸犯罪的主体。［８］因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。丈夫与妻子进行性行为是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是“违背”妻子意志的，但却不属非法。在我国，从习惯到法律，都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪。全盘否定说可以说是我国刑法学界的主流观点。甚至向来以自己“代表妇女权益”自称的中华全国妇女联合会也认为：丈夫违背妻子意志强行性交，不属于犯罪，只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。
　　（二）、全盘肯定说。丈夫强奸妻子的构成强奸罪。其理由是“强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的的权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应该以强奸罪论处。”［９］
　　（三）、折衷说。任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人，被害人之外，那么丈夫在任何情况下只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系，遂认为在任何情况下丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。折衷说的结论为：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成，但有下列情形之一的可构成强奸罪：１、男女双方虽以登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的。２、夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的　。
　　对否定说、折衷说的一点看法　（一）、支持全盘否定说的人主要认为：夫妻之间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。《婚姻法》规定，合法的婚姻产生夫妻之间特定的人身和财产关系，同居和性生活是夫妻之间权利和义务平等的基本内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性法律承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，甚至是丈夫不顾妻子反对，采用暴力与妻子强行发生性关系，均谈不上对妻子性权利的侵犯，不属于刑法意义上的违背妇女意志的强奸行为。而且，婚内性关系兼具合法性、合理性、复杂性、隐蔽性、持续性等特点。认定婚外强奸，取证相对容易，如物证（精斑）、被害人陈述、证人证言等；而认定婚内强奸，取证的可行性及客观性有待解决，不仅司法操作上难度很大，而且直接危及到家庭和社会的稳定。总结起来就是１、如果婚内强奸构成犯罪，就会破坏婚姻家庭和社会的稳定。２、承认婚内强奸是犯罪就可能使妻子随时以此来要挟丈夫，诬告丈夫。另外，婚内强奸取证也比较困难。笔者认为，这些理由是经不起推敲的。当一个妻子站出来指控自己的丈夫强奸她时，那就说明她们的感情已经破裂，这个婚姻还有稳定性可言吗？家庭是社会的一个个小分子，如果对婚内强奸置若罔闻的话，则会使越来越多的妻子受到伤害，从量变到质变，社会能稳定吗？个别公正的失衡会导致整体秩序的紊乱。另外，法律上任何一个罪名的设立都有可能被人诬告和陷害，但这并不能成为法律上取消某个罪名的理由。至于取证难易是司法实践中的技术问题，更不能作为婚内强奸不构成犯罪的借口。但全盘否定说存在着以下几处不妥：
　　首先，在婚内强奸发生后，为什么有那么多国人偏袒实施性攻击的丈夫，而不同情遭受性蹂躏的妻子呢？这主要是受几千年来的封建思想的影响，因为人类很长一段历史可以说是男性对女性性奴役的历史。在性关系上，妻子根本无性权利，性自由可言，是法定的性奴隶与生育传宗接代的工具，即使遭受丈夫的强暴，也只能忍气吞声，因为在古代　，妻子根本没有任何控告丈夫的权利，妻子即使控告属实，也要判罪，作为对“干名犯义”者的儆戒。这从语义的角度来看更能说明问题。椐《辞海》“奸”除了有“犯”　的意思外，“奸”的第二义项为“不正当的男女关系”，夫妻性关系当然在“不正当”之外，“奸”的本质特征为夫妻以外的男女关系，“奸”本身即将丈夫排除在外，所以，丈夫不容怀疑地享有性霸权。但是，这是什么年代了，是二十一世纪的新纪元，中国也已进入了蓬勃发展的时代，改革开放，市场经济等等，国人的经济观念在改变，但为什么在这一点上却滞留不前呢？这只会导致法律和社会发展的不协调，滞后，更会随着时间的推移，产生反作用，拖了发展的后腿。
　　其次，根据《婚姻法》第十三条规定：夫妻在家庭中的地位平等。既然这样，那么夫妻双方享有平等的权利和义务，则性权利就不能为丈夫单方所享有，而妻子也不能仅承担性义务。妻子不仅有过性生活的权利，也有拒绝过性生活的权利。性生活应当是夫妻之间自然默契的灵与肉的交流。认可丈夫有性侵犯的权利，否认妻子有性拒绝的权利　，是对夫妻平等的极端藐视，也是严重违反性生活应当自愿，互娱这一社会主义性道德的基本要求的，更是对权利、义务对等性的曲解。以丈夫的性权利来抵消妻子的性权利（而使妻子只承担性义务）是极端错误的。
　　再次，妻子首先是人！然后才是配偶！在婚姻关系存续期间，丈夫强行与妻子发生性行为，根本就是不尊重妻子的人格，侵犯妻子的人格权，骨子里是把妻子当成性机器。男女双方结为夫妻，并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格和意志，双方自愿是夫妻进行性生活的前提，这也是已婚妇女人格独立和人身自由的起码要求。
　　最后，无论是在婚内还是婚外，妇女都有性的自主权。婚姻仅仅是男女生活的法定结合，故即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主权，婚姻仅仅使得性行为披上一件形式合法的外衣而已，性行为必须具备性交合意这一实质要件，才是真正合法的。否则，结婚就变成了卖身，而结婚证就变成了卖身契！妻子可能连妓女都不如，因为妓女在上床前都有讨价还价的权利！
　　（二）、折衷说认为夫妻关系处于非正常期间，丈夫进行强奸的才能构成强奸罪．那就意味着处于正常时期的夫妻关系发生婚内强奸，妻子将得不到公正的判决，也得不到安全的保护．这比婚外强奸更可怕，因为婚外强奸中被害人可以得到有利的保护，犯罪人也能绳之于法．然而，在婚内强奸中，妻子却无处申诉，将可能反复遭受丈夫的性摧残．
　　五、对婚内强奸的正确界定
　　笔者认为婚内强奸构成强奸罪．（一）、强奸罪是指以暴力，胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。它具有如下特征：侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利；客观上行为必须具有以暴力，胁迫或者其他使妇女不能抗拒，不敢抗拒的手段违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为；主观上是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。［１０］这里的妇女并没有把妻子排除在外，而是否违背妇女意志是关键所在．很明显，婚内强奸符合这个条件。
　　（二）、从强奸罪的犯罪要件来看．立法机关未将丈夫排除在犯罪主体之外，也未将丈夫列为特殊的强奸犯主体，即所谓的“婚内强奸主体”。从客体来看，强奸罪客体是指人身权利中特有的性的权利。该罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利。妇女的性权利是妇女的一种特有的人身权利。侵犯这种权利，违背了妇女按照自己的意志决定正当性交行为的权利。
　　（三）、除了分析犯罪要件外，确认一行为构成犯罪的首要依据在于该行为具备了犯罪的本质特征—具有应受刑罚的社会危害性。婚内强奸除了给妻子造成一定的生理损伤外，给妻子造成的心理损伤（如造成性的厌恶与冷淡等）是难以估量的，在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，这种心理损伤将会更为严重。如果一个妻子把性生活作为爱慕的表达方式，而丈夫则出于自私，恶意或其他非正当的原因强迫与其妻发生性行为，那么，丈夫的行为对其妻子所产生的心理损伤与其他强奸行为相比没有本质区别。另外，丈夫杀害妻子，伤害，虐待妻子的，都构成犯罪，为何强奸妻子就不能构成强奸罪？妇女是“半边天”，当她们的性权利遭受丈夫侵犯是，应当为其提供法律的援助，而不能让这种现象成为法律的盲区。
　　（四）、从立法原则看，肯定丈夫强奸妻子构成强奸罪并不违反罪行法定原则。有人认为，既然《刑法》没有明文规定婚姻存续期间也有强奸问题存在，那么只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题，因为法无明文不为罪。此说是不妥的。第一，依据该说将会得到一系列谬论，如，《刑法》没有明文规定婚姻存续期间丈夫杀害妻子的也构成故意杀人罪，则丈夫杀害妻子就不构成故意杀人罪吗？第二，刑法规范是一种普遍性规定，《刑法》根本不可能对其所禁止的每一事项及其具体细节都作出明确规定。
　　（五）、法律是至高无上的，但自然权利却位于法律之上，法律要尽量符合自然权利。如言论自由，这就是人与生俱来的自然权利，任何对他进行限制的法律都是与自然权利相违背的。不管是女性还是男性的性权利，都是人的本能，是一种自然权利，尤其是女性的性的自然权利更容易受到侵犯。结婚并不能剥夺女性的性的自然权利，妇女仍有权利支配她的性生活（此处仅指婚内。婚外恋是道德问题），所以法律要尽量保护妇女的这种自然权利。
　　（六）、丈夫强奸妻子与理与据。表现：性权利是法律赋予丈夫和自己妻子，妻子和自己的丈夫过性生活的权利，婚外异性无论如何，都无这种权利，性权利不是丈夫的“专利”，而是有法律赋予的。妻子也同样享有愿意或因故不愿意与丈夫过性生活的权利，这是由夫妻双方性权利的平等性决定的。夫妻间正常的性生活只要有一方因故拒绝与对方过性生活，意欲享用性权利一方的自由便受到遏止，其权利便转化为尊重和维护对方性权利不受侵犯的义务；我国刑法规定的强奸罪旨在保护妇女的性权利不受侵犯，因此我国刑法从来就未把丈夫和妻子排除有强奸罪的被告人，被害人之外。如果丈夫以暴力手段强行与妻子发生性行为，且造成严重后果的不定强奸罪与理不通，与法不适。［１１］
　　六、结束
　　婚内强奸的现实对我国的现行法律提出了严峻的挑战，法律上的空白不能再长久地持续下去了。如何破解婚内强奸这一难题，笔者认为法院在认定正常婚姻关系中的强奸行为为强奸罪时，应该更为慎重，在认定婚内强奸罪时应考虑以下几个方面：１、婚内强奸罪应属于自诉案件，不告不理。以防止丈夫被判刑，妻子却向法院要人这类尴尬事的出现。２、自诉人负责举证，证据不足或做假证则不予认定，以防止妻子诬告，陷害丈夫。３、必须达到一定程度，造成一定后果。因为双方毕竟存在夫妻关系，妻子有时因种种原因不愿过性生活，丈夫却冲动难捺，妻子虽然心里不情愿，但也被动地接受了，这种情况就不能轻易认定构成婚内强奸罪，否则就太过分太不人道了。４、如果情况较严重，受害人可请求民事赔偿，要求赔偿医药费和精神损失费等。５、长期使用暴力手段强奸妻子，对妻子身心健康造成严重伤害，有伤情证明和证人证言的；６、出于报复、图财等目的，帮助他人强奸妻子的；７、虽已登记结婚，但尚未同居，女方提出离婚后强制发生性行为的；８、夫妻感情确已破裂，且长期分居，有分居协议或证人证言的。
　　最后，如果能尽快修改刑法第２３６条的规定，将婚内强奸纳入强奸罪的范畴内，那么这将是法律史上的一大进步。因为他可以抑制丈夫野蛮的性行为，从而提高婚姻和家庭生活的质量，减少家庭内的暴力倾向，从而有力抑制离婚率的攀升，加强社会的稳定。另外，这也可以有力地打击我国买卖妇女犯罪的猖獗。作为社会主义国家，我们更有足够的道义责任实现这项刑法变革。

婚内“强奸”该当何罪？
上海某区法院以强奸罪判处被告王某有期徒刑三年，缓刑三年，这是新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案。　
　　被告王某今年２９岁，是上海某公司的职工。１９９６年６月和１９９７年３月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。法院做出准予离婚的一审判决，然而判决尚未生效，王某来到原住处，见其妻钱某也在，便欲发生性关系。遭拒绝后，即反扭钱某双手强行实施性行为。　
　　法院认为虽然准予离婚的判决书尚未生效，但双方对离婚判决均无异议，两人均已不具备正常的夫妻关系，王某的行为已构成强奸罪。　
　　此案之所以引起法学界及社会各界的广泛关注，盖因此案的犯罪者与被害人在犯罪发生时夫妻关系尚存（毕竟判决尚未生效）。综合各家论说，对此刑案判决的反映大致可分为以下三类：无条件赞同婚内强奸成立犯罪论；有条件赞同婚内强行性行为成立强奸犯罪论；反对婚内强行性行为成立强奸犯罪论。　
　　前述各种观点，均围绕是否强奸罪而展开，却忽视或误解了我国刑法的一项重要原则：罪刑法定。刑法第３条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”而此处之“法律”，显然不限于刑法，它是指全国人大或全国人大常委会通过的规范性文件。因此，判断一个行为是否符合犯罪要件，应当依据包括刑法、婚姻法在内的法律。　
　　正当行使权力的行为不可入罪，而权利的客体即对方的行为，对方为相应行为，就属于义务。如果性行为系夫／妻的权利，则任何一方正当行使此一权利，均不应定罪。性犯罪的前提是，男方对女方并不拥有性权利，女方因而无相应的义务；如果采用金钱的手段，则为嫖娼；如果双方和奸，属于通奸，则为道德所谴责；如果采用暴力等违背妇女意志的手段，则为强奸，是为犯罪行为。这正如盗窃或抢劫犯罪是以非法占有他人财物为目的、因而“盗窃”或抢回属于自己的财产不构成盗窃或抢劫罪一样。　
　　那么，夫是否拥有对妻的性权利呢？现行法律是认可的。　
　　现行婚姻法第１２条规定：“夫妻双方有计划生育的义务。”可推知，前提为生育是夫妻双方拥有的权利（惟此项权利当依计划而为），因为如无生育的权利，则法律自不必规定相应的义务来规范生育行为。既然依法生育是夫妻的权利，则为生育所必需的自然手段亦为权利。不证自明，在正常状态下，生育的自然手段是性行为，性行为即为夫／妻的权利。　
　　最高法院的司法解释《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第一条规定，“一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的”是“视为夫妻感情确已破裂”因而可判决准予离婚的情形之一。由此，也可认为，性行为是夫妻正常生活的内容且系影响夫妻感情的重要内容之一。既然不能发生性行为是夫妻离婚的理由之一、则可知发生性行为是夫妻关系的男女拥有的权利。　
　　据此，夫妻之间互相拥有性的权利，当为不争的事实。行使此一权利当与强奸等性犯罪无关。　
　　那么，能否得出结论说：夫可以对妻为所欲为、视妻为性奴隶？　
　　结论完全相反。正如前文提到的那样，权利的行使必须采用正当的手段。如果手段不正当，则仍然为法律所禁止，只不过因行使权力的手段不正当所触犯的罪名与本无相应权利而实施的危害行为构成的罪名存在着此罪与彼罪的差别。　
　　刑法上排除夫对妻成立强奸犯罪的可能，是基于刑法作为后盾法必须与婚姻法之间保持协调，不致因刑法的适用产生与婚姻法义务的抵触。但这并不意味着刑法对丈夫侵犯妻子权利的行为无能为力而袖手旁观。　
　　刑法为了惩治妨害婚姻家庭制度的危害行为，专门设有相应条文。其中可适用于本文所述案例的法条正是刑法第二百六十条。该条第一款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第二款规定：“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”第三款规定：“第一款罪，告诉的才处理。”此条规定的正是虐待罪。　
　　虐待罪的犯罪客体是共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利与被害人的身心健康。和谐的性行为是夫妻双方生理与精神上的愉悦，而丈夫对妻子的强行性行为，则是对妻子肉体与精神的折磨与摧残，而这正符合虐待犯罪的客观特征。惟虐待罪的成立需要“情节恶劣”的要求，故丈夫如果采用暴力手段强暴妻子，使其肉体与精神呈现出莫大痛苦，则当属于“情节恶劣”范畴。此案中，据检察官应记者采访时所说，本案被告人在强行实施对妻子的性行为过程中，致妻子身体多处受伤，被害人在接受采访时说，丈夫的行为给其造成极大的痛苦。　
　　因此，本案认定虐待罪，要件齐备。认定虐待罪，另有诉讼法上的益处即可有效界定刑事司法权力与公民个人权利的界限，因为告诉才理的本罪可有效避免公权介入私生活时的尴尬。