 楚魂（楚魂）
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1 楼：
论我国刑事诉讼证据制度的缺点
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02年12月10日22点15分 |
这是楚魂老大的毕业论文，原帖中sfst教授和wwsskk的回复，也一并附在后面 琉璃鸟注
论我国刑事诉讼证据制度的缺点
众所周知，证据在刑事诉讼活动中起着关键性的作用一一它是查明案件实体上和程序上事实的唯一依据，由于证据所具有此种意义，规定着诉讼证据的概念、来源、如何收集、保全乃至审查、判断、运用证据认定案件事实的规则的刑事诉讼证据制度也就自然而然地在刑事诉讼制度中占据了举足轻重的地位。因此，我们也就可以说：刑事诉讼证据制度的完善与否就直接关系着整个刑事诉讼制度功能和任务的实现，基于这样的认识再来看一看我国现行的证据制度，就不禁感到有些不尽人意了。
依笔者之见，我国现行证据制度至少存在着下面三个方面的问题：
第一，我国目前的证据制度定名不妥，“实事求是”不能成为一种证据制度的名称；第二，我国现行证据制度对举证责任的规定存在着偏颇一一规定审判机关须承担举证责任在客观上势必导致审判人员过早地形成对案
件的看法，先入为主以致影响案件的公正处理；第三，对固定保全证据的方法规定尚不完备，在司法实践中产生了不少问题，另外，部分规定也存在着问题，不适应形势的发展，下面我就这三方面的问题具体地提出我的
意见。
＜一＞
名称是人们创制出来用以区别不同事物的符号，既然如此，它就不能随心所欲地被创制，它必须反映出对象的本质属性一一使其不能复为它物的特殊矛盾，一种证据制度要获得恰当的名称，也就必须考虑到两方面的因素：
一、它必须反映证据制度的核心与本质，即这个名称必须是一种证据制度的定名，而不是其它的什么东西；
二、这个名称必须反映作为其对象的建立在一定历史客观条件、政治、经济、阶级基础上的该种证据制度的特殊本质。下面我们就来看一下这两面因素的具体含义。
为了搞清这一点，我们首先回顾一下历史。大家都知道，在人类历史的长河中，对应着不同的历史发展阶段主要产生过下面几种有代表性的证据制度一一神示证据制度、法定证据制度、自由心证证据制度、内心确信的证据制度、细细考察这几种证据制度，我们便会发现其定名实际上都依照了一条共同的标准一一都是各自办案人员审查判断证据的方式为根据的。
尽管仅凭这一点尚不能证明所有证据制度定名的标准便是如此（这种不完全归纳法只能提出假说，而不能证实）但这毕竟为我们的进一步思考指出了方向。
前面我已经说过：名称作为概念化的语词必须揭示事物的核心本质，证据制度的核心任务就是解决办案人员在证明确定案情上如何使其主观认识与客观存在相统一的问题，而要使主观认识与客观事实相统一又只能通过充分地掌握证据并适当地审查判断以证明案件真实情况，因此，证据制度的本质问题就是如何对证据进行审查判断，以获得对案件真实情况的内心确信（这种内心确信，由于认识能力的不同而具有一定的相对性，譬如说：在奴隶社会与封建社会，人们对神示证据与法定证据形成的证明也能形成内心确信，这是由当时较低的认识能力所决定的）
所以，我们可以得出这样的结论：作为一种证据制度的名称就必须揭示出该种证据制度是如何审查判断证据以获得内心确信的。
明确了这一点，我们就不难看出以“实事求是”作为我国证据制度的名称的不妥一一实事求是作为我们认识世界、改造世界所应持的一种态度来说，无疑是值得提倡的，但它既然没有揭示出审查判断证据的方式，亦即没有揭示出证据制度的核心本质，自然也就不能成为一种证据制度的名称了，这里再说一下题外话，在学术界曾有人提出过这样一种看法，为发挥办案人员订的主观能动性，我国刑事诉讼法对证据的证明力以及如何确
定证据与案件之间的联系没有作任务规定，但为避免其主观擅断又作出“不轻信口供，只有被告人供述，没有其它证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，从这里，该论者认为我国刑事诉讼证据制度兼有法定证据制度与自由心证证据制度的因素，具有综合性的特点，因此宜定名为综合证据制度。在我看来，这一观点实际上犯了与“实事求是”作为我国证据制度的名称的相同的错误一一首先必须是一种证据制度的名称，即反映出证据制度的核心与本质，而所谓的综合证据制度这一名称只是指出了我国证据制度某一方面的特征，根本未反映作为一种证据制度的本质，自然也不能作为我国证据制度的名称了。
那么我国证据制度的名称究竟该是什么呢？这就需要在反映一般证据制度本质的基础上结合我国证据制度的特殊性的方向是寻求。
我国证据制度相对于其它证据制度的特殊性究竟是什么呢？前面我已提到的那位认为我国证据制度应为综合证据制度的论者对此有着很好的，但仅仅是外在的，形式上的阐述，他指出：我国刑诉法为防止办案人员的
主观臆断，从法定证据的角度对取证、作证、质证和用证等方面预先作了限制，（如刑诉法第三十五条的规定）但为了发挥办案人员的主观能动性，对证据的证明力以及如何确定证据与案件之联系又没有作任何规定，而是把此权利给予了办案人员，前者是后者的限制，即办案人员发挥主观能动作用不能超出法定的证据规则，后者则在于克服“形式真实”以达到查明案件真实情况的目的，据此，他认为我国的刑诉证据制度是法定证据与自由心证两种证据制度合理因素的有机结合。
确实，上面的议论指出了我国证据制度的一个重要特征，但这个“特征”（特殊性）只是表面性的效果，并没有深入到事物的本质，挖出造成这种效果的根源--------主张“重证据，……不轻信口供”这是不是具有法定证据制度的色彩？是！但它这样规定的实质是什么？还不是为了按照客观事物的本来面目去认识世界，以求达到主客观的完全统一，更何况我国刑事诉讼法在多处都强调认定案件情况要从实际出发，必须忠实于事实真相、要求法官对于确认的事实，在任何环节上都必须持之有据，并且达到确信无疑的程度（见刑诉法第四条，第三十二条，第三十三条）因此，我国刑诉证据制度区别于其它一切证据制度的关键就是它既不迷信某些所谓“先验”的启示或规则，也不把希望寄托在法官的良心，理性或什么法律意识上（无论其打着社会主义还是其它的什么牌子）而是一切从事实出发，从客观事物的本来面目出发，充分发挥办案人员的主观能动作用，以获得对案件真实情况的内心确信，从而作出公证的裁判，因此，我同意由徐静村、樊崇义为主编著的高等政法院校规划教材一→《刑事诉讼法学》一书对此问题的看法：“将我国的证据制度名之为‘据实确信’的证据制度是比较确切的”。
（二）
我国刑事诉讼法第三十二条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，这就是说，根据法律的规定，我国审判人员须承担举证责任，我认
为这样的规定与法官作为“公正的裁判者”的身份是背道而驰的。
稍微熟悉一点近代司法制度演变史的人就知道：西欧司法体系中出现控诉（侦查）与审判的分工（尽管存在着诸如社会制度，文化背景等各方面的差异，但目前已出现的一切所谓现代司法体系，制度的基本框架皆是以近代以来发展起来的西欧模式为蓝本）的一个最直接的原因，就是为了避免办案人员的先入为主与主观擅断！当时西欧就存在着一种流行的观点：人出于自身固有的局限性致使其不可能完全客观地看待事物（性恶论）在
自身对认识对象已存在先入之见的情况下则更是如此，然而由于案件（事物）自身的复杂性，使得调查人员往往只重视自已调查发现的一面，而对其它与此相左的看法和观点往往不自觉地加以忽视，这是一种很普遍的现
象，其存在也有着相当深厚的认识论的根源，不可能凭借着什么的“一切要从实际出发”、要“实事求是”之类的口号和愿望一次性地彻底解决，因此，为了纠正这种认识上的片面性，在制度上加以规定，使审判人员不需要去搞种种容易使自身认识先入为主的调查，而是全面地、事先不受影响地听取控辩双方提出的意见与材料，对于裁判的公正而言就非常必要了，这就是控（侦）审分离的最直接的根源。
现在我国刑事诉讼法一方面承认这种控（侦）审权的分离，但另一方面又要求审判人员负有举证责任，这无异是自相矛盾并与立法本意的相违背；此外，将其放到诉讼结构与文化背景的大范围中，也可以看出这种规定是站不住脚的，的确，我国刑事诉讼法的这种要求审判人员负举证责任的规定是与我国“职权主义”的诉讼结构与“国家本位主义”的价值观相联系的，此种诉讼结构与价值观确实有更注重实体真实和“整体利益”（我认为这实际上指一种秩序，而不能按字面上去理解，因为忽视个人利益实际上也很难保障整体利益，这其实与霍布斯和洛克两人关于公共权力的争论相似）的倾向，然而随着世界民主化潮流的冲击，这种诉讼结构与价值观本身已在反思（“当事人主义”与“个体本位主义”亦在反思）并向“当事人主义”与“个体本位主义”接近（其亦是如此）两大诉讼结构与价值观（我认为两种文明亦是如此）已出现了相互融合并共图创新的局面，在这样的背景下，我国这种与“控审权分离”的立法本意相违背的举证责任规定实际上就到了逆世界潮流而动的地步。因此，我认为对其的修改应当成为正在进行着的刑事诉讼法修改的一部分。
＜三〉
对证据的固定与保全历来都是证据制度中必不可少的部分，被害人的陈述、证人对案情所作的证言及其被告人的供述与辩解，作为案件可能的直接证据对于查明案件事实真相总是起着非常重要的作用（在司法实践中确
实对这类口供类证据十分看重）而我国证据制度对这些言辞证据固定，保全的方法却规定得十分宽泛一一无论是刑事诉讼法第六十六条还是其它别的什么规定，都把笔录作为其固定保全的主要方式，而对于录音这种能够较全面，客观反映整个谈话情况的方式却注意得很不够。通过见习我发现：只用笔录很难做到对表述人意思表示的符合一一记录人自身业务水平的低下、外界压力和自身不良动机导致的记录人的漏记和在提问与表述方式上的花招以及表述人法律知识的欠缺都会使“以上记录与我所讲的一致，属实”的证明中存在着这样、那样的水份，极易造成冤假错案，使徇私枉法也往往有机可乘，并且，我国一九七九年刑诉法之所以把笔录规定为固定保全证据的主要方式也与当时在全国司法机关普遍使用音像手段的条件不具备有关，但现在随着社会的发展，科学的进步，我国司法机关的技术装备等各方面均大有改观，再让这样的漏洞继续下去就太不应该了。因此，我建议立法上对此加以硬性规定：被害人陈述、证人证言及被告人供述等言词证据均应通过笔录与录音两种方式加以固定和保全。
最后，我还有一个意见要在此一并提出，我国刑诉证据制度认为本案的侦查人员不能作为本案的证人、我认为此项规定与形势的发展是不适应的。我国当前治安局面极为严峻------大案、要案特别是有组织的集团犯罪正
成飞速蔓延趋势（不是我危言耸听，如果目前腐败问题和对流氓恶势力的打击不得到一个大的改善，在某些地区又会出现诸如黄金荣、杜月笙之类“官府里有人，手下面有拳”的黑道大亨，对于这些有组织的集团犯罪，
特别是那些组织严密、犯罪手法诡密的团伙而言，常规侦察手段很难完全查清掌握他们的犯罪事实及其证据，。
综观目前国内外，对于这类犯罪最有效的手段就是派出我侦查人员，打入其集团，长期潜伏，掌握到足够证据后再将其一网打尽。在这种情况下，考虑到我“内线”人员面临的实际困难，再要求其自身不能作证，而必须
通过制造某种局面以获得其它旁证就过于苛刻了，并且象美国这样标榜“证据合法性”的国家都允许“内线”作证，因此，我认为：为了更好地打击犯罪，我国证据制度应当允许参与本案侦查（作内线）的侦查人员提供时，当然其证言还是应当经过审查核实方能作为定案的证据。
注：因本文作于刑诉法修改之前，故某些提法可能已过时！
发信人: sfst(苏菲斯特)
题 目: Re:Re:论我国刑事诉讼证据制度的缺点
发信站: 【推理之门社区Tuili.Com】 (发表於 2002-12-10 22:8:0)
“实事求是”本身不错
但是解释和运用有大错
它经常用来虚化问题，例如在疑案的情况下：只能有罪推定或者无罪推定，但是“实事求是”就坏了，因为不承认疑案了
在经常用这个比喻“实事求是”的运用：你到理发店，小姐问你先生修面吗，你说“实事求是”吧，哈哈
你能说不妙吗？
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发信人: wwsskk(沉重的翅膀)
题 目: Re:Re:论我国刑事诉讼证据制度的缺点
发信站: 【推理之门社区Tuili.Com】 (发表於 2002-12-10 22:15:0)
原则不错,落实很难
现在法律应用的本身已是从概念到概念,而这其间有很大很大的法律漏洞,如果不加以修补,那么概念的存在就是错误的无意义的
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※来源: 【 推理之门 Tuili.Com 】.
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